1062441-88.2023.8.26.0100. FIDC. Fundo de investimento
Processo 1062441-88.2023.8.26.0100. Dúvida julgada improcedente em 6/6/2023, DJe 12/6/2023, Dra. Renata Pinto Lima Zanetta. Acesso: http://kollsys.org/sur.
Alienação fiduciária. Fundo de Investimento em Direitos Creditórios – FIDC. Aplicação analógica da Lei 8.668/93. Considerando tratar-se de fundo de investimento em direitos creditórios (FIDC), não é possível a incidência, por analogia, da Lei n. 8.668/93.
Procedimentos preliminares
Foi apresentado para registro, em forma eletrônica, instrumento particular com força de escritura pública de alienação fiduciária datado de 17/1/2023, que tem por objeto o imóvel matriculado sob n. X, deste Registro, figurando como credores fiduciários: [omissis].
O título foi devolvido por nota veiculada pelo protocolo sob nº X (e-protocolo), em 3/2/2023. Em seguida, por instrumento particular de 1ª rerratificação datado de 27/3/2023, em atendimento a exigência feita por este Cartório, as partes alteraram o contrato original para que figurasse como credor fiduciário a sociedade administradora dos fundos, remanescendo, contudo, a exigência abaixo indicada e contra a qual os interessados se insurgem, tendo sido reapresentado o conjunto documental em 6/3/2023, prenotado sob nº X (e-protocolo), com requerimento de suscitação de dúvida datado de 28/2/2023. A inscrição remanescerá em vigor até solução final desse processo de dúvida, nos termos do art. 203 da Lei nº 6.015, de 1973.
Situação Jurídica do bem – preliminares
No imóvel da Matrícula X há o registro de alienação fiduciária em que figura como fiduciante OREPL e como fiduciário FC, qualificados no R. 10 da dita matrícula.
Como preliminar, indicamos que ao pretender o registro de nova alienação fiduciária, tal fato demandaria previamente o cancelamento da anterior. Cientes, os interessados protocolaram o instrumento de “cancelamento de alienação fiduciária”, firmado a 28/2/2023, prenotado sob número 377.123, em que pactuam:
“ V. Cancelamento da Alienação Fiduciária.
Os Credores Fiduciários, pelo presente instrumento e na melhor forma de direito, autorizam o cancelamento da alienação fiduciária constante no R-10 da matrícula nº X do 5º Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo/SP, ressalvando que o cancelamento da aludida alienação fiduciária não significa a quitação do débito referente à Obrigação Garantida no item anterior.
VI. Condição de Eficácia.
O presente instrumento é formalizado com o fim específico de viabilizar novo registro na matrícula imobiliária em questão, uma vez que o imóvel já se encontra gravado com ônus de alienação fiduciária para garantir as Cessões de Crédito mencionadas no item IV acima.
Portanto, sua eficácia está condicionada ao acatamento do novo Instrumento Particular com Força de Escritura Pública de Alienação Fiduciária de Bens Imóveis em Garantia e Outras Avenças, celebrado entre as partes em 17/01/2023”.
Portanto, a fim de conjugar os instrumentos, que são interdependentes, formando um dossiê instrumental, mantivemos em vigor a prenotação X até solução final deste processo de dúvida.
Motivo impediente do registro
O motivo da recusa resume-se a que no título há referência indireta ao artigo 7º, § 2º, da Lei 8.668/93, que trata de restrições à plena disponibilidade do administrador (incisos I a VI do art. 7º da Lei 8.668/1993) nos negócios envolvendo fundos de investimento. As regras restritivas acham-se consagradas na cláusula 26.2 do contrato de alienação fiduciária submetido a registro.
Os interessados insistem na inscrição de tais restrições por ato de averbação, rogando a reconsideração da devolução deste Registro – que indicava a necessidade de supressão de tais disposições –, exigência baseada em precedente da Primeira Vara de Registros Públicos de São Paulo, como abaixo se verá. Os interessados fundamentaram o pleito no fato de que o “caput do artigo 7º da Lei 8.668/93 estabelece que os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora não se comunicam com o patrimônio desta” (petição de 28/2/2023).
Busca-se, portanto, uma aplicação analógica das disposições legais do FII (Fundo de Investimento Imobiliário) aos chamados FIDC (Fundo de Investimento em Direitos Creditórios), postulando não só a manutenção da cláusula 26.2 do contrato, como sua projeção por ato de averbação subsequente ao registro da garantia.
No título consta que as partes autorizam e determinam que o Oficial proceda, total ou parcialmente, a todos os assentamentos, registros e averbações necessários e decorrentes do contrato, isentando-o de qualquer responsabilidade pelo devido cumprimento do disposto neste instrumento (cláusula 27 do contrato – fls. 7/8).
FIDC e o Código Civil
Os fundos de investimento são entes despersonalizados, “destinados preponderantemente à aplicação em direitos creditórios e em títulos representativos desses direitos, originários de operações realizadas nos segmentos financeiro, comercial, industrial, imobiliário, de hipotecas, de arrendamento mercantil e de prestação de serviços, bem como nas demais modalidades de investimento admitidas na referida regulamentação”[1]. São constituídos sob a forma de condomínio de natureza especial, ao qual não se aplicam as regras do Código Civil no tocante ao condomínio voluntário (art. 1.368-C do CC). Estamos, pois, diante de uma típica figura de negócio fiduciário, com segregação patrimonial e bens afetados às finalidades do grupo constituído sob a forma de um condomínio de natureza peculiar.
MELHIM CHALHUB aponta que os fundos têm, na configuração arquetípica, “elementos essenciais do instituto anglo-americano do trust, pelo menos na modalidade específica de investimento, cujo regime jurídico veio a ser instituído pela Lei 13.874/2019, que incluiu no Código Civil os arts. 1.368-C a 1.368-F, pelos quais define o fundo de investimento como um ‘condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza’, e atribui à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) competência para disciplinar sua constituição e funcionamento”. E segue:
“Os imóveis adquiridos no regime de propriedade fiduciária constituem necessariamente um patrimônio separado, que não se confunde com o da administradora, pelo que permanecem imunes aos efeitos de eventual insolvência desta. Para melhor fixar a afetação desse patrimônio à finalidade do Fundo, a lei manda que se mantenha esse patrimônio apartado do ativo da administradora. Igualmente não podem ser dados em garantia de débitos da instituição administradora. Para plena eficácia do sistema de separação de patrimônios, são utilizados mecanismos da publicidade de direito registrário, mandando a lei que seja enunciada no título aquisitivo a configuração especial de propriedade fiduciária e enumeradas as restrições a que está sujeita a instituição administradora. Tais destaques e restrições serão averbadas no registro de imóveis”[2].
A pergunta que calha no presente caso é: aplicar-se-iam, ao FIDC, as disposições legais do art. 7º da Lei 8.668, de 25/6/1993? A averbação, prevista no § 2º do art. 7º, acerca das restrições, deverá ser deferida? Pode ser tolerada a cláusula 26.2 do contrato sem que a averbação se consume?
O art. 1.368-F reza que o FIDC, constituído por lei específica e regulamentado pela CVM, “deverá, no que couber, seguir as disposições do Capítulo X do Código”, incluído pela Lei nº 13.874, de 2019. O dispositivo (art. 1.368-F) foi introduzido, na redação final do PLC, por iniciativa do Dep. KIM KATAGUIRI, que assim o justificou:
“A proposta de inserção deste artigo busca harmonizar as novas disposições sobre fundos de investimento trazidas pela alteração do Código Civil com legislações específicas que já tratam desse veículo de investimento, como é o caso da lei nº 8.668, de 25 de junho de 1993, que regula os fundos de investimento imobiliário”[3].
O FUNDOS seguem, portanto, o mesmo espartilho – propriedade fiduciária, segregação e afetação patrimonial, impossibilidade de se dar em garantia o patrimônio do fundo, impossibilidade de excusão etc. etc. As leis que se sucederam à Lei 8.668/1993 (Fundo de Investimento Imobiliário) aludiriam à averbação que explicita as circunstâncias especiais e as vicissitudes deste negócio fiduciário. Assim, por exemplo, o FAR (Fundo de Arrendamento Residencial (§ 7º do art. 2º da Lei 10.188/2001) ou a recente lei que criou o FIAGRO (Lei Federal 14.130/2021) que consagrou, no corpo da Lei 8.668/1993, por via do art. 20-F, que se aplicam ao FIAGRO o disposto nos arts. 6º e 7º (dentre outros) da dita Lei 8.668/1993. Ou seja: a aquisição dos bens imóveis deve ser feita pelo trustee – e não pelo próprio Fundo, e que se aplicariam às operações as restrições do microssistema, com reflexos registrais projetados por meio de ato de averbação[4].
Jurisprudência
Entretanto, a i. 1ª Vara de Registros Públicos vem de decidir que a averbação perseguida é exigência legal que se aplica, exclusivamente, aos fundos de investimento imobiliário (FII – Lei 8.668/1993). A ilustre magistrada, julgando a dúvida suscitada por outra serventia paulistana, decidiu serem inaplicáveis as disposições da Lei n. 8.668/93 ao negócio celebrado entre as partes. Diz, com acerto, que no sistema registral brasileiro “vigora o princípio da legalidade estrita, pelo qual somente se admite o ingresso de título que atenda os ditames legais, o que não permite suprimento, por analogia, de eventual lacuna legislativa”[5].
Do ponto de vista formal, parece intransponível o argumento – ainda que se pudesse objetar com a tese de que a averbação explicitaria, tão-somente, o que se pode deduzir do microssistema dos fundos de investimento. O argumento analógico, ainda que frágil, encontraria conforto no próprio art. 1.368-F do CC. O FDIC, diz a lei substantiva, “deverá, no que couber, seguir as disposições deste Capítulo”, isto é, harmonizar-se “com legislações específicas que já tratam desse veículo de investimento, como é o caso da lei nº 8.668, de 25 de junho de 1993, que regula os fundos de investimento imobiliário”, nas palavras do relator da emenda legislativa.
A taxatividade dos fatos inscritíveis se assenta em fundamento legal expresso, mas a inclusão das restrições, por ato de averbação – como pretendem os interessados – visa acautelar terceiros de que a operação de garantia assujeita-se a regime jurídico especial, com contornos definidos no microssistema dos negócios fiduciários.
A quem prejudicaria ou favoreceria tal averbação? Se há um regime fiduciário tão singular, desistindo as partes da pretensão de fazer figurar no registro (por meio de averbação) os elementos constantes da cláusula 26.2 do contrato, a simples indicação poderia servir às partes para eventual discussão em sede jurisdicional.
Seja como for, em obediência ao paradigma representado pela R. decisão proferida no Processo 1008575-05.2022.8.26.0100, já referido, obstamos o acesso do título e, a expresso requerimento do interessado, suscitamos a presente dúvida, devolvendo a V. Exa. a qualificação do instrumento. O R. juízo saberá conduzir o tema de molde a servir de base para negócios jurídicos que-tais que progressivamente se apresentam às serventias paulistanas.
Apresentamos ao R. Juízo nossas cordiais saudações.
São Paulo, 6 de abril de 2023.
SÉRGIO JACOMINO, Oficial.
Notas
[1] Resolução 2.907, de 29 de novembro de 2001.
[2] CHALHUB. Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 489.
[3] Vide: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7947521&disposition=inline [mirror].
[4] A estereotipação de contratos fiduciários serviu de base para outras leis, como a de consórcios (Lei 11.795/2008 – § 5º do art. 5º).
[5] Processo 1008575-05.2022.8.26.0100, j. 18/03/2022, Dje 22/3/2022, Dra. Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad. Acesso: http://kollsys.org/rfb.
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