Quinto Registro de Imóveis de São Paulo

Processo 583.00.2009.111690-9
Interessado: J.D.DE.M, S.D.DE.M.

Ementa: Custas e emolumentos. Interpretação da extensão de benefícios criados pela Lei 13.290, de 22 de dezembro de 2008.Processo 583.00.2009.111690-9

Senhor Juiz-Corregedor.

Aspectos preliminares

Em atenção à determinação contida às fls. 39 dos autos, tenho a honra de prestar a Vossa Excelência as seguintes informações.

Trata-se de pedido de providências que versa sobre critérios de cobrança de custas e emolumentos devidos pela prática de atos de registro. Os requerentes pleiteiam a aplicação do item 14.5 da tabela anexa à Lei 11.331, de 2002, diploma alterado pela Lei Estadual 13.290, de 2008. Entendem que toda e qualquer operação, com origem no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, subsume-se ao item 14.5 da Tabela, sem qualquer outro tipo de consideração.

Salvo melhor juízo, não é assim.

Esta é uma oportunidade excepcional para se fixar, com caráter normativo, o melhor critério a ser adotado, já que grassam fundas controvérsias acerca da aplicação da novel tabela.

Os fatores e variáveis que interferem no cálculo

 A Lei 13.290, de 2008, criou um microssistema complexo, em que há a intercorrência de vários fatores e a consideração de inúmeras variáveis que ultrapassam o singelo cálculo elaborado pelos interessados.

Permita-me, Vossa Excelência, apresentá-las sinteticamente e desenvolvê-las a seguir.

Para a concessão do benefício, é mister:

a) – Que o imóvel integre projetos de regularização fundiária nas áreas de interesse social, ou empreendimentos efetuados na execução de programas de habitação de interesse social para o atendimento à população de baixa renda (art. 1º da Lei 13.290, de 2008).

b) – Que a origem do financiamento seja o FGTS.

c) – Que represente a primeira alienação decorrente de empreendimentos imobiliários nas condições estabelecidas pela Lei 13.290, de 2008 (art. 1º).

Estas são as variáveis que devem ser levadas em consideração para o enquadramento da hipótese de incidência dos emolumentos com os benefícios da lei.

Empreendimentos em áreas de interesse social

O art. 1º da Lei 13.290, de 2008, reza:

Artigo 1º. Esta lei dispõe sobre custas e emolumentos por atos praticados pelos serviços notariais e de registro referentes à regularização fundiária nas áreas de interesse social e aos empreendimentos efetuados na execução de programas de habitação de interesse social para o atendimento à população de baixa renda.

Suposto que se tenham observado as prescrições legais acerca da redação das leis (art. 7º e seus incisos da Lei Complementar 95, de 1998), o objeto da lei e o seu respectivo âmbito de incidência estão claramente definidos.

E o escopo desta lei é bastante claro. O novo diploma legal incide sobre:

(a) projetos de regularização fundiária;

(b) empreendimentos para execução de programas de habitação de interesse social;

(c) para atendimento à população de baixa renda.

Estes aspectos figuram no caput do art. 1º e se irradiam por todo o corpo da norma.

Note-se que houve a reiteração e o destaque no próprio item 14 (caput), verbis:

Os empreendimentos habitacionais de interesse social terão o seguinte tratamento.

Não poderia ser diferente.

O propósito da Lei, que decorreu de amplos entendimentos com o setor do crédito imobiliário – inclusive com os cartórios -, foi reequilibrar a tabela de custas de molde a que os destinatários do benefício pudessem viabilizar seus negócios sem o impacto de taxas que são muitas vezes superiores à sua renda mensal.

Por esta razão, justamente, se revogou o item 1.1 da tabela, inserindo-se o item 14 e seus subitens. Tratou-se de recompor o equilíbrio econômico-financeiro dos serviços registrais pela adequação de suas tabelas em face dos benefícios sociais que a lei consagrou.

Há lógica nesta revogação.

Há muito, a regra do art. 290 da Lei 6.015, de 1973 perdeu completamente o sentido. À época de sua edição (Lei 6.941, de 1981), os financiamentos do Sistema Financeiro da Habitação (antigo BNH) de fato eram destinados à população que, de outra maneira, não podia arcar com os custos financeiros do crédito imobiliário. A este grupo social era destinada uma linha de crédito subsidiada, com escopo bastante definido, priorizando-se a população de baixa renda. Por esta mesma razão, os abatimentos centravam-se na parte financiada, em que há, efetivamente, o financiamento subsidiado.

Mas o sistema do crédito imobiliário se desenvolveu e hoje atende a uma ampla gama de mutuários, desde a população de baixa renda, até estratos sociais classificados como integrantes da grande classe média e da classe média alta.

Basta pensarmos que o limite de crédito para o financiamento com origem no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço hoje é R$ 500 mil reais (MP 459, de 26 de março de 2009).

Convenhamos: há uma perfeita subversão da regra protetiva que visa proporcionar benefícios à “população de baixa renda” – na dicção da lei – estendendo-a, indiscriminadamente, a outros grupos e estratos sociais.

Vale a pena citar longamente o Prof. José Afonso da Silva que se debruçou sobre o tema da concessão de benefícios emolumentares para a aquisição da propriedade imobiliária no âmbito do SFH:

Por tais objetivos da política habitacional já se vê que, por princípio, as casas financiadas pelo Sistema Financeiro da Habitação enquadram-se no conceito de habitação social. Em princípio, dizemos, porque, ainda que este seja o objetivo primordial e prioritário da referida política, o Sistema nem sempre se contém nesses limites. Com efeito, a prática tem demonstrado que as instituições financeiras, dispondo de largos recursos para suas aplicações, têm operado com transações de imóveis de grande vulto, em parte financiadas pelo Sistema Financeiro da Habitação e a outra parte complementada com recursos do próprio adquirente. Ora, nesses casos, pode-se dizer que não se está diante de habitações sociais e, por regra, não deveriam merecer franquias, tais como isenções tributárias, redução de emolumentos registrais, porque não dotadas do elemento necessário – fator de discriminação pertinente – que justifique o tratamento benéfico em desigualdade com a generalidade dos adquirentes.

Discorrendo sobre a melhor interpretação a ser dada ao art. 290 da Lei 6.015, de 1973 – em tudo aplicável ao caso concreto -, anota:

Norma que abre exceção a um princípio fundamental, qual seja, o de tratamento igual a todos que estejam na mesma situação, há que ser compreendida nos limites das motivações sociais que justificaram sua criação. Vale dizer, há que ser compreendida em função do interesse social que embasa a discriminação em favor de uma situação privilegiada, não sendo legítima sua extensão além desses parâmetros, como seria se se beneficiasse também a parte não financiada pelo Sistema Financeiro da Habitação da primeira aquisição imobiliária para fins residenciais. Quer dizer: a redução em 50% dos emolumentos devidos pelos atos relacionados com a primeira aquisição imobiliária para fins residenciais deve incidir apenas sobre o valor efetivamente financiado pelo Sistema Financeiro da Habitação. O restante, se houver, deverá sofrer incidência regular, ou seja, no quantum previsto no Regimento de Custas aplicável à generalidade dos adquirentes de imóveis.

Com isso se realiza, a esse nível, justiça social, pois que o comprador de casa própria detentor de pequena renda, a quem, por regra, o financiamento do Sistema Financeiro da Habitação é integral, beneficia-se com uma redução vantajosa em proporção ao custo da moradia, economizando a metade dos emolumentos; comprador médio, que dispõe de poupança para cobrir parte da aquisição de imóvel mais caro, beneficia-se em proporção menor ao custo de imóvel; e menor ainda é essa proporção em relação ao adquirente de imóvel de preço mais elevado. Tudo isso atende ao espírito do Sistema que se consubstancia no propósito de favorecer as pessoas de menores recursos.

E conclui:

O sentido social que justificou o benefício não se encontra presente na parte não financiada. Por isso, por um lado, estendê-lo a ela consiste em discriminar em favor de alguém, em detrimento da generalidade dos adquirentes, sem que ocorra fator legítimo de discriminação, e, por outro lado, consiste em limitar direito dos cartórios sem causa legitimadora (Aquisição Financiada pelo SFH in Revista de Direito Imobiliário n. 10, jul./dez. 1982, p. 24 e seguinte).

De fato, não é razoável tratar de forma igual os desiguais, parafraseando a célebre frase ruibarbosiana. Faltando um dos elementos substanciais da equação de redução de emolumentos, não se forma o suposto e antecedente lógico para a sua aplicação, caindo o caso concreto na vala comum.

Caso concreto

Este Registro formulou quatro quesitos para avaliar o custo do ato praticado:

a) – Trata-se de regularização fundiária?

b) – Trata-se de empreendimento para execução de programas de habitação de interesse social?

c) – Trata-se de empreendimento para atendimento à população de baixa renda?

d) – Trata-se de “empreendimento imobiliário”?

Caberia ainda perguntar: trata-se de empreendimento – iniciativa dedicadas a explorar um negócio, no caso o imobiliário?

A resposta para todos esses quesitos foi negativa.

Logo, conclui-se, a lei (e seus benefícios) não se aplica ao caso concreto.

Auto-regulação

As entidades representativas dos notários e registradores de São Paulo -, visando harmonizar os procedimentos de aplicação da nova tabela de custas -, convocaram uma assembléia geral, que se realizou a 31 de janeiro do corrente, quando foram votados alguns enunciados relativamente aos temas aqui tratados.

As conclusões foram publicadas no Boletim AnoregSP on line, em sua edição de 9.2.2009, e no Círculo Registral, sistema de divulgação da ARISP.

Relativamente ao guerreado item 14.5, assim se dispôs:

Enunciado 6, item 14.5: A redução de 50% aplica-se tanto ao registro da alienação quanto ao registro da garantia.

Note-se que, no texto do Enunciado n. 6, não está registrado que ele se aplica a todas as hipóteses de financiamento com origem no FGTS, indiscriminadamente.

A partir da reunião da AnoregSP, embora não estivéssemos convencidos do acerto das decisões tomadas pela assembléia, este Registro adotou o critério interpretativo ali sufragado, com o fim de evitar as desagradáveis divergências interpretativas que antagonizam os utentes com os Serventuários em questão tão sensível como é a da cobrança de emolumentos.

Entretanto, medeia um tempo entre a vigência da lei e a deliberação da assembléia, interregno de aproximadamente um mês, que é justamente o interstício que o título foi apresentado (12 de janeiro de 2009).

A partir da AGO da AnoregSP, realizada em 31 de janeiro, cuja ata foi divulgada oficialmente a 9 de fevereiro de 2009, este Registro procede como deliberado pelas entidades.

Todavia, a adesão à tese se acha em um compasso de espera, até que Vossa Excelência e a Eg. Corregedoria-Geral da Justiça do nosso Estado, no exercício de suas atribuições regulatórias (art. 29, § 2º, da Lei 11.331, de 2002 c.c. art. 30, XIV, da Lei 8.935, de 994), possa decidir e estabelecer o critério definitivo de cobrança.

Devolução decuplicada

A devolução em décuplo vem prevista no art. 32, II, § 3º da Lei Paulista de Emolumentos:

Na hipótese de recebimento de importâncias indevidas ou excessivas, além da pena de multa, o infrator fica obrigado a restituir ao interessado o décuplo da quantia irregularmente cobrada.

À parte a discussão da eventual inconstitucionalidade do referido art. 30, por afrontar o disposto no art. 5º, XLVI, da Carta Política de 1988, que consagra o princípio da individualização da pena – perfeitamente aplicável às sanções de natureza administrativa -, tal pena, além de multas previstas no art. 32, deve levar como pressuposto a ocorrência do fato consistente no recebimento de importâncias “indevidas” ou “excessivas”.

No caso, s.m.j., não houve cobrança indevida.

O pagamento era devido; diverge o interessado tão somente a respeito do quantum devido. Portanto, a discussão cinge-se ao eventual excesso na cobrança.

Mas a avaliação de eventual excesso (ou descenso) na cobrança das importâncias devidas exige o estabelecimento de um padrão, que se constrói: (a) a partir da própria lei, passando pela (b) interpretação do conjunto normativo, a cargo do profissional do Direito encarregado da aplicação das tabelas (art. 3º da Lei 8.935, de 1994), chegando, eventualmente, até a (c) normatização pelo órgão competente (art. 30, XIV, da Lei 8.935, de 1.994 c.c. art. 29, § 2º da Lei 11.331, de 2002).

No caso concreto, não houve, até o presente momento, decisão com carga normativa, disciplinando inteiramente a matéria. Assim, não é possível enquadrar o critério interpretativo esposado por este Registro às hipóteses de desbordamento previstas na Lei de Custas.

Dolo ou culpa?

As próprias Normas de Serviço da Eg. Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo vão além e introduzem um elemento qualificador para a aplicação da penalidade: o dolo. Eis o que diz o item 68, Cap. XIII das ditas Normas:

Sem prejuízo de responsabilidade disciplinar, os delegados do serviço notarial ou de registro que, dolosamente, receberem custas, emolumentos, contribuições e despesas indevidas e excessivas ou infringirem as disposições legais pertinentes serão punidos com multa, nos limites previstos em lei, imposta de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, pelo Juiz Corregedor Permanente, além da obrigação de restituir em décuplo a importância cobrada em excesso ou indevidamente.

É bem verdade que o item 68 das Normas de Serviço (ainda em vigor) é reflexo da antiga Lei 4.476, de 1984, que em seu artigo 11 previa a devolução em décuplo quando os serventuários “dolosamente” recebessem emolumentos indevidos ou excessivos.

Embora a lei se tenha modificado neste particular, uma pesquisa no acervo jurisprudencial da Eg. Corregedoria-Geral demonstra que ao dolo e à culpa recorrentemente se volta o julgador para sancionar o ato praticado pelo Serventuário. Confiram-se: Processos CG 1.270/01 e 1.285/03. É de especial interesse a ementa e o trecho do parecer exarado no Processo CG 80/2004, de 2.2.2004, de lavra do Juiz Auxiliar da Corregedoria Dr. José Marcelo Tossi Silva:

Emolumentos – Oficial de Registro de Imóveis – Cobrança em excesso – Ausência de dolo, ou má-fé – Devolução em décuplo indevida – Recurso não provido.

(…)

A restituição em décuplo, porém, somente é cabível quando a cobrança de importância indevida ou excessiva é feita em razão de erro grosseiro, ou quando o Oficial age com dolo ou má-fé, sabendo não ter direito ao recebimento do valor cobrado.

Enfim, se hoje a lei em vigor não chega a exigir o dolo para tipificar a atuação do notário ou do registrador, nas hipóteses de cobrança indevida ou excessiva, não deixa, contudo, de prever um escalonamento na aplicação da pena (art. 32, § 2º), o que sugere, ao menos, a necessidade de aferição de eventual culpa.

É preciso que haja dolo, ou ao menos culpa, e a existência de tais fatos provados: intenção deliberada de extrapolar os limites fixados em lei ou definidos por decisão normativa, imperícia, negligência, etc., descumprindo as normas e orientações técnicas baixadas pelo juízo competente. Sem o concurso desses elementos, que qualificam o fato punível, não é possível sancionar a consequência prevista na lei.

Essa é uma longeva tradição e firme orientação (pode-se dizer sadia) de nossa Corregedoria-Geral de Justiça.

No parecer oferecido ao então Corregedor-Geral de Justiça, o magistrado Hélio Lobo Jr., no Processo CG 229/1985 (DOE de 7.2.1986), afastando a devolução em décuplo, deixou assentado que:

No parecer de fls. ficou expresso que a devolução da quantia cobrada a maior seria singela, diante da ausência de má-fé da serventuária. Destacou-se, também, que a questão examinada não era pacífica, comportava interpretações – tanto é que a tese da serventuária foi aceita até pelo seu Corregedor Permanente – e não tinha sido objeto de precedentes normativos.

No mesmo sentido a decisão nos Processos CG 166/86 e CG 277/85, DOE de 20.10.1986, São José dos Campos, ambas com parecer do dr. Renato gomes corrêa; Processo CG 120/87, DOE de 16.12.1987, São José dos Campos, parecer do mesmo magistrado, Processo CG 145/91, DOE de 3.7.1991, Campinas. Parecer do Dr. Aroldo Mendes Viotti, Processo CG 602/1999, DOE de 20.8.1999, São Paulo, parecer do magistrado Dr. Luís Paulo ALiende Ribeiro; Processo CG 3579/1999, DOE de 23.8.2000, São Paulo, parecer do magistrado Dr. Eduardo Moretzohn de Castro, dentre várias outras.

Já na vigência da Lei Estadual 11.331, de 26 de dezembro de 2002, o mesmo critério se manteve. Por exemplo, na decisão proferida pelo juiz titular da Primeira Vara de Registros Públicos de São Paulo, Dr. Venício Antonio de Paula Salles, considerando-se que não se apurou “culpa grave ou dolo”, nem a cobrança se deu por ato proposital e de malícia, ficou consignado:

Portanto, com base em argumentos diversos, é de se confirmar o entendimento da reclamante, que terá direito ao recebimento da diferença. Não terá direito ao décuplo, posto que não incidiu o Registrador em culpa grave ou dolo.

Como tem entendido a E. Corregedoria Geral da Justiça, a multa de que trata § 3, do art. 30 da lei paulista, somente comporta aplicação quando a cobrança excessiva é determinada por ato de malícia ou proposital do Oficial Registrador. Portanto, não pode ser deflagrada quando o equívoco é marcado por entendimento razoável da legislação aplicável e dos atos normativos. (Processo 000.04.094418-2, j. 14.2.2004, sentença de lavra do Dr. Venício Antonio de Paula Salles. No mesmo sentido: Processo 000.05.027162-8, j. 18.5.2005, São Paulo (14º SRI).

Já a Eg. Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo já conformou o cenário de incidência da pena de restituição de emolumentos em décuplo. No parecer, de lavra do magistrado Vicente de Abreu Amadei, ficou assentado que

(…) ausente erro grosseiro ou deslealdade na cobrança a maior dos emolumentos, afasta-se a devolução no décuplo, limitando-se a restituição pura e simples da diferença a maior.

Acabou por reconhecer, o I. Magistrado, que a interpretação do Registrador, afinal reformada, não deixava ter ostentar “certa razoabilidade” (Processo CG 280/2007, parecer de 15.6.2007, Itapetininga).

Devolução de emolumentos e custas?

Outra questão está a merecer uma detida apreciação por parte de Vossa Excelência: a devolução será da parte pertencente exclusivamente ao registrador ou abrangerá a parte cabente ao Estado, Carteira de Previdência, Custeio do Registro Civil e contribuição do Tribunal de Justiça?

A resposta há de ser procurada na Lei de Custas Estadual.

Sendo o Registrador sujeito passivo por substituição da obrigação tributária (art. 3º da Lei 11.331, de 2002), as parcelas por ele recolhidas (Estado, Carteira, TJSP etc.) se sujeitam ao regime da substituição tributária, aplicando-se a regra de devolução no caso de não-ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7º da CF/1988) ou de recolhimento excessivo (art. 166 do CTN).

A Eg. Corregedoria-Geral de Justiça aponta a existência da hipótese de “repetição de indébito fiscal”, sugerida no precedente abaixo:

Em primeiro lugar é de ficar salientado que à deficiente redação daquela medida provisória deve ser atribuído o fato. Tal como redigida, admissível que fossem adotadas interpretações incoincidentes, que acabassem levando à cobrança de valores diversos daqueles que ficaram estabelecidos no parecer normativo desta Corregedoria Geral da Justiça.

Daí porque não há falar, no caso, em dolo ou má-fé dos registradores, na cobrança de valores divergentes, como sucedeu. Tal decorreu, à evidência, da grande dificuldade de interpretação que oferecia aquela mencionada medida provisória.

Tem-se, no entanto, que, mediante solicitação dos interessados, os emolumentos cobrados em desacordo com o parecer normativo desta Corregedoria Geral da Justiça, devem ser devolvidos, porque nada justificaria tratamento desigual para aqueles que estejam na mesma situação jurídica.

O registrador, no entanto, deverá estar obrigado à devolução do excedente da parte que lhe coube, isto é, dos emolumentos.

Quanto às custas e à contribuição previdenciária, também incidentes sobre os respectivos atos, cujos valores o registrador deverá ter recolhido no dia subseqüente à Fazenda Pública, a devolução destas deverá ser pleiteada pelos interessados diretamente à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

Para viabilizar a repetição do indébito fiscal por parte dos interessados, os registradores deverão fornecer-lhes, junto com a devolução dos emolumentos, certidão dos respectivos valores, que tenham sido recolhidos aos cofres públicos em razão daquela cobrança de emolumentos em valor superior ao estabelecido no parecer normativo desta Corregedoria Geral da Justiça, com indicação do quantum, da data do recolhimento, e de todos os demais elementos que possam identificá-lo, ou que favoreçam o pedido de devolução a ser apresentado pelo interessado junto à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

Diante do exposto, a proposta é no sentido de que, mediante solicitação dos interessados, os valores correspondentes à parte dos registradores (emolumentos), que tenham sido cobrados em desacordo com o parecer normativo desta Corregedoria Geral da Justiça, entre a data deste e a da Medida Provisória 1.520-2/96 acima referida, sejam devolvidos singelamente, sem quaisquer acréscimos, porquanto não se vislumbra dolo ou má-fé nessas cobranças.

Quanto às parcelas que tenham sido repassadas pelos registradores à Fazenda Pública, recolhidas a título de custas e de contribuição previdenciária referentes aos mesmos atos, cumprirá que eles forneçam, aos interessados, certidões detalhadas desses recolhimentos, para que estes possam pleitear a repetição do indébito junto à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

Com esta solução poderá ser uniformizado, no Estado de São Paulo, o tratamento a ser dado a todas as questões similares, que possam surgir nas várias Comarcas. (Processo CG 740/1997, DOE de 31/7/1997, parecer do Juiz-Auxiliar da Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo, Dr. Marcelo Martins Berthe, ao qual se emprestou caráter normativo pelo Senhor Corregedor-Geral de Justiça, des. Márcio Martins Bonilha).

Conclui-se, portanto, que a devolução, singela ou decuplicada, quando provada a culpa ou o dolo, deve se dar, exclusivamente, sobre a parte recebida efetivamente a título de emolumentos, não alcançando outras parcelas, em relação às quais o registrador é o substituto tributário.

Parece lógico o entendimento esposado pela Eg. Corregedoria-Geral. Evita-se o enriquecimento ilícito, base de todo o sistema que sustenta essa peculiar espécie de pena privada.

Conclusões

a) -As custas e emolumentos devidos pela prática de atos de registro previstos no item 14 e seus subitens se aplicam ao casos de: (a) projetos de regularização fundiária; (b) empreendimentos para execução de programas de habitação de interesse social; (c) atendimento à população de baixa renda. Sem o concurso de todos estes elementos, não se forma o pressuposto lógico para aplicação do item 14 e subitens da tabela;

b) – Entendendo V. Exª. que os referidos itens se aplicam universal e indiscriminadamente a todas as hipóteses de financiamento com origem no FGTS, não agiu este Registrador com dolo ou culpa, fiado que esteve em sua interpretação técnica e jurídica, descabendo, portanto, a devolução.

c) – Por fim, admitindo-se, ainda assim, que o Registrador estará sujeito à devolução, singela ou em décuplo, a restituição deverá cingir-se exclusivamente à parte que lhe coube, consentaneamente com os fundamentos que sustentam a aplicação da pena – repressão ao enriquecimento ilícito.

Estas são as informações que presto a Vossa Excelência – o que sempre faço com o devido respeito e acatamento.

São Paulo, 25 de março de 2009.

Sérgio Jacomino, 5º Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo