Quinto Registro de Imóveis de São Paulo

Processo 1050302-41.2022.8.26.0100. Dúvida julgada procedente. Data do julgamento: 4/7/2022, DJe 6/7/2022. Acesso: http://kollsys.org/rs7

EMENTA. Compra e venda com alienação fiduciária. ITBI – hipótese de incidência. Prova de pagamento do tributo – inconstitucionalidade.   

Procedimentos preliminares

Foi apresentado para registro instrumento particular de compra e venda com alienação fiduciária datado de 21/2/2022, aditado em 28/3/2022, que tem por objeto os imóveis matriculados sob os números X e Y , deste Registro.

O título foi devolvido por nota devolutiva veiculada pelo protocolo nº z, contra a qual o interessado se insurge, tendo o título reingressado com o pedido de suscitação de dúvida, permanecendo a inscrição em vigor até solução deste processo de dúvida, nos termos do art. 203 da Lei nº 6.015, de 1973.

Razões da recusa

O motivo fundamental a impedir o acesso do título a registro foi assim expresso na nota devolutiva deste Registro:

Apresentar a guia do DAMSP (Documento de Arrecadação do Município de São Paulo) com o ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos e Direitos a Eles Relativos) devidamente recolhido, com comprovante de pagamento no original ou em cópia autenticada (artigo 289 da Lei n. 6.015/73, c/c artigo 151, inciso I, artigo 152, artigo 163 e artigo 164, artigo 176, inciso I, do Decreto Municipal n. 59.579 de 03/07/2020).

O interessado, informa que em data de 29/3/2022, propôs ação judicial, (Processo nº 1016757-24.2022.8.26.0053 – 4ª. Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública desta Capital), com o escopo de discutir a exigência de recolhimento de ITBI, sustentando que é “cediço que no contrato particular de compra e venda não há que se falar em transferência de propriedade, mas tão somente em cessão de direitos possessórios. Isso se torna ainda mais evidente quando se trata de um contrato de financiamento imobiliário, onde a transferência de propriedade do bem somente ocorrerá após o pagamento integral da avença. Não se pode olvidar ainda, que a aposição do referido contrato na matrícula não tem o condão de transferir a propriedade, mas de dar publicidade à negociação.”

Aduz, ainda, que a exigência colide frontalmente com decisão do STF no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.294.969 (acesso: http://kollsys.org/pwj).

A ação foi movida contra a Fazenda Pública, o Quinto Oficial de Registro de Imóveis e outro, com pedido de antecipação de tutela. Este cartório ainda não foi citado nem recebeu qualquer ordem judicial para prática do ato sem a correspondente comprovação de recolhimento do tributo (ITBI).

ITBI – hipótese de incidência

Trata-se de compra e venda e alienação fiduciária em garantia celebradas entre DRC e BRADESCO S/A. Pelo instrumento particular, D adquire os imóveis das Matrículas x e y, deste Registro e, ato seguinte, pelo mesmo instrumento, aliena os bens em garantia do financiamento concedido pelo BANCO, nos termos e condições do contrato.

Parece haver uma pequena confusão. A hipótese de incidência do tributo dá-se na compra e venda, não na alienação fiduciária em garantia.

A compra e venda é o negócio principal que enseja a incidência do tributo, nos termos do art. 152, do Dec. 59.579, de 3/7/2020 (fundamento: art. 2º, da Lei 11.154, de 30/12/1991).

O fato gerador, segundo a legislação municipal citada, ocorre antes de se efetivar o ato ou contrato, segundo o art. 164 do referido Dec. 59.579, de 3/7/2020. Ou seja, há incidência do ITBI em razão da compra e venda, embora não haja incidência do ITBI sobre o direito real de garantia oriundo do pacto acessório de alienação fiduciária (art. 156, II, CF; art. 35, II, CTN).

Além disso, o art. 176 do Decreto Municipal, com fundamento no inciso I da Lei 11.154, de 3.12.1991, estabelece que, para lavratura, registro, inscrição, averbação e demais atos relacionados à transmissão de imóveis ou de direitos a eles relativos, ficam obrigados os notários, oficiais de Registro de Imóveis ou seus prepostos a:

I – verificar a existência da prova do recolhimento do imposto ou do reconhecimento administrativo da não-incidência, da imunidade ou da concessão de isenção;

A exigência parece exsurgir claramente dos dispositivos legais citados e a jurisprudência não discrepa.

Destaco o recente julgado do STJ (REsp 1.837.704, da relatoria do min. HERMAN BENJAMIN, j. 5/12/2019, Dj 27/5/2020), que esclarece o fato de incidência do fato gerador do ITBI nos casos de compra e venda de bem imóvel com pacto de alienação fiduciária. Pela clareza do texto, peço vênia para reproduzir parte da ementa:

4. Na transferência de imóvel pela compra e pela venda feitas com alienação fiduciária, há incidência do ITBI em razão da compra e venda, mas não há incidência do ITBI sobre o direito real de garantia oriundo do pacto acessório de alienação fiduciária, porquanto legalmente excetuado como hipótese de incidência (art. 156, II, CF; art. 35, II, CTN). Em outras palavras, em operações triangulares, em que existe uma instituição financeira, o vendedor transfere ao comprador a propriedade plena (com incidência do ITBI), e então o comprador, agora devedor fiduciante, entrega ao banco, credor fiduciário, a propriedade fiduciária (nessa operação não há o pagamento do citado tributo, pois se trata de transmissão do direito real de garantia, que é hipótese de exclusão tributária). Em operações diretas, sem intermediação de instituição financeira, o ITBI incide sobre a compra e a venda feitas entre vendedor e comprador e não sobre a constituição da garantia.

Responsabilidade do Registrador

As leis municipais, além de exigir o recolhimento do ITBI nos prazos indicados, cominam penas pecuniárias (multa etc.) e fixam a responsabilidade do registrador nos casos de descumprimento (art. 163, parágrafo único e 178 do Decreto Municipal 59.579 de 3/7/2020).

Os fundamentos legais para a exigência do tributo se encontram na legislação municipal citada e o dever de fiscalização no art. 289 da Lei de Registros Públicos c.c. inciso XI do art. 30, da Lei 8.935/94, tudo sob pena de responsabilidade pessoal do Oficial Registrador (inc. VI do art. 134 do CTN).

A Inconstitucionalidade da lei municipal

Ainda que se releve as recentes decisões dos tribunais superior, como afastar sua incidência administrativamente? Pode o registrador, fiado nas decisões dos tribunais superiores, declarar a sua inconstitucionalidade? Como escapar, administrativamente, das sanções draconianas da legislação tributária que impõe ao registrador a obrigação de “verificar a exatidão e a suprir as eventuais omissões dos elementos de identificação do contribuinte e do imóvel transacionado no documento de arrecadação, nos atos em que intervierem” (inc. I do art. 19 da Lei Municipal 11.154/1991 e seu correlato dispositivo regulamentar)?

Por outro lado, não se pode olvidar que é pacífica a jurisprudência do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo que reiteradamente vem de fixar o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade não pode se dar no âmbito meramente administrativo[1].

A repercussão geral e a Reclamação perante os tribunais

Uma última nótula gostaria de averbar a estas considerações. Pergunta-se: uma decisão do STF – especialmente quando verificada a densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral – é auto executável? A eficácia que decorre dela tem a natureza erga omnes, independentemente de qualquer outra intermediação?

A resposta é negativa. Diz PAIXÃO CÔRTES que “o STF tem entendido que os precedentes não são dotados de eficácia erga omnes. Ainda que deva ocorrer a observância ao paradigma, se houver o desrespeito por parte do Tribunal de origem, deve-se tentar resolver o problema no âmbito da própria Corte Inferior, não podendo haver, per saltum, a atuação do STF”[2]. Nem dos agentes registrais.

De fato, não se admite a reclamação “proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias” (inc. II, §5º do art. 988 do CPC).

Portanto, o registrador não pode aplicar diretamente a decisão e dispensar a observância das leis estaduais e municipais negando-lhes eficácia. Agindo nos limites administrativos da qualificação que lhe compete, com verificação formal da regularidade fiscal, este Cartório ateve-se ao texto legal e, em face dele, recusou o registro pelo motivo já mencionado.

Estas são, em essência, as razões da denegação do Registro. As demais exigências foram superadas.

Devolvo a Vossa Excelência a apreciação do pedido, com o devido respeito e acatamento.

São Paulo, 29 de abril de 2022.

SÉRGIO JACOMINO, Oficial.  

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Notas

[1] AC 1123982-06.8.26.0100, São Paulo, j. 18/10/2016, Dje. 7/12/2016, rel. des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. Acesso: http://kollsys.org/jug

[2] CÔRTES. Osmar Mendes Paixão. A reclamação para os tribunais superiores no novo CPC, com as alterações da Lei 13.256/2016. In Revista de Processo vol. 257/201, p. 255 – 266. Jul/2016.