ITBI – CESSÃO DE DIREITOS – PROMESSA E CESSÃO NÃO REGISTRADAS. O registrador deve fiscalizar o recolhimento de tributos consoante legislação municipal. Eventual declaração de inconstitucionalidade de lei e regulamento relativos ao ITBI municipal deve ser buscada na via jurisdicional própria.

NE: Vide reconsideração no final do texto. Consulte também o teor da Ap. Civ. 1002681-62.2020.8.26.0506, j. 17/3/2021, rel. des. Ricardo Mair Anafe.

Nota Técnica do Registrador

Foi apresentada para registro escritura de compra e venda com cessão de direitos não registrados. O título foi devolvido por nota devolutiva veiculada pelo protocolo X, tendo o interessado ingressado com uma recente decisão do STF disponível no Kollemata: http://kollsys.org/pwj. O título acha-se prenotado.

O motivo a impedir o acesso do título ao registro é que falta apresentar a guia de recolhimento do ITBI referente à cessão.

A 1ª VRPSP vem decidindo que a exigência do registrador se mostra correta nesses casos, como em precedente deste mesmo cartório: Dúvida do 5º RI processo nº 1066146-36.2019.8.26.0100, J. 30/7/2019, Dj. 2/8/2019, julgada procedente e mantendo o óbice registrário (Kollemata: http://kollsys.org/nmu), ali se decidiu:

Como bem exposto pela D. Promotora de Justiça, embora a cessão não tenha sido registrada, deve ser objeto de análise pelo registrador, uma vez que devem ser observados os princípios da legalidade, continuidade e disponibilidade que regem os atos registrários, de forma que a permissão do registro do título apresentado permitiria que os suscitados se furtassem ao recolhimento dos impostos de transmissão, bem como realizassem outros negócios jurídicos envolvendo os imóveis, sem recolhimentos das respectivas guias de imposto.  

Por fim, tem-se que o incumbe ao Oficial de Registro fiscalizar o pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhe forem apresentados em razão do ofício, na forma do artigo 289 da Lei nº 6.015/73, sob pena de responsabilização pessoal do oficial delegado, e dentre estes impostos se encontra o ITBI, cuja prova de recolhimento deve instruir os títulos apresentados a registro, salvo hipótese de isenção devidamente demonstrada, o que não é o caso.

O Egrégio Conselho Superior da Magistratura já fixou entendimento de que a qualificação feita pelo registrador não vai além da aferição sobre a existência ou não de recolhimento do tributo.

Logo, entendo que a exigência imposta pelo registrador mostra-se correta. (grifo nosso).

Outro precedente pode ser invocado: Processo 1042433-32.2019.32.2019.8.26.0100 da 1ª VRPSP, J. 31/5/2019, Dj. 31/5/2019 – Kollemata: http://kollsys.org/nef

Apenas a título de informação, no próprio site da PMSP há a orientação com perguntas e respostas acerca da incidência de imposto:

7) Nas cessões de direitos, o imposto incide somente sobre o valor da cessão?

Nas cessões de direitos decorrentes de compromisso de venda e compra, o contribuinte do imposto é o cedente de tais direitos.

Já a base de cálculo é o valor do bem transmitido. Caso exista saldo devedor no momento da cessão, assumido pelo cessionário perante o promitente vendedor, este saldo poderá ser abatido da base de cálculo.

Quando a transmissão a cessão de direitos de compromisso de compra e venda for escolhida como natureza da transmissão, o sistema disponibilizará o campo apropriado para informação do saldo devedor. Este valor deverá constar de forma expressa no instrumento de cessão de direitos.

Informações completas sobre o preenchimento da guia para contrato particular de cessão de direitos está disponível em: Orientações para Emissão da Guia de ITBI (Transações Mais Frequentes); Cessão de direitos relativos à promessa ou compromisso de compra e venda.

Obs.: Caso seja contrato de cessão de direitos com financiamento bancário consulte a questão nº 8.

Link: https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/fazenda/servicos/itbi/index.php?p=6278

Cássia Padovini, Escrevente.

I – Decisão

A resposta à questão deve começar pela CF/1988 e pela legislação municipal, suposto o dever de fiscalização de regularidade fiscal no recolhimento de impostos cometido aos registradores, consoante o art. 289 da LRP c.c. inc. XI, art. 30 da Lei 8.935/1994 c.c.inc. IV do art. 134 do CTN (Anexo I, infra).

1.     Entendimento do STF

A CF/1988 diz textualmente que o ITBI incidirá sobre a “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis”.

A inteligência e entendimento que o STF firmou desse dispositivo constitucional podem ser assim resumidos: A cobrança de ITBI somente é devida no momento do registro da compra e venda na matrícula do imóvel. O registro é o fato gerador do imposto. Extrai-se da ementa:

1. A cobrança de ITBI é devida no momento do registro da compra e venda na matrícula do imóvel.

2. A jurisprudência do STF considera ilegítima a exigência do ITBI em momento anterior ao registro do título de transferência da propriedade do bem, de modo que exação baseada em promessa de compra e venda revela-se indevida^[1].

É certo que, no nosso caso concreto, a exigência oposta à pretensão dos interessados teve por objeto uma cessão de direitos de promessa de compra e venda não registrada. A cessão foi celebrada na própria escritura pública de compra e venda, lavrada por tabelião.

Neste passo, pergunta-se: incide o imposto sobre a cessão de direitos decorrentes de promessa de compra e venda não registrada? A cessão, que não será objeto de registro, circunscrita que se acha ao âmbito meramente obrigacional das partes, atrai a incidência do tributo?

O tema foi agitado pelo interessado que indicou recente decisão do STF que entendeu que o fato gerador do imposto nasceria com a “transferência efetiva da propriedade imobiliária mediante registro em cartório”. Vale a pena acompanhar o quanto debatido naquele caso concreto que envolveu a municipalidade de São Paulo. A questão foi assim delimitada pelo Sr. ministro relator:

“possibilidade de incidência do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) em cessão de direitos de compra e venda, mesmo sem a transferência de propriedade pelo registro imobiliário”.

(…)

“definir o alcance do artigo 156, II, da Constituição Federal, no que diz respeito à cobrança do ITBI, por municípios brasileiros, sobre a cessão de direitos de compra e venda de imóvel, mesmo sem o registro em cartório de imóveis”.

Embora o julgado não tenha transitado em julgado, opostos embargos, o STF claramente já se inclinou à tese de que tanto nos casos de promessa de compra e venda, quanto no de cessão de direitos, não incidiria o ITBI. É copiosa a jurisprudência, aliás citada no corpo do relatório.

Enfim, São vários os precedentes do STF^[2] e do próprio STJ^[3] (além do TJSP^[4]) que sufragam esse mesmo entendimento.

2.     Responsabilidade do registrador

O fato de se delinear uma orientação jurisprudencial inteiramente favorável à tese de não incidência do ITBI nos casos de cessão de direitos e de promessas de compra e venda, resta enfrentar a incômoda questão das disposições legais e regulamentares do Município de São Paulo que preveem a sua incidência, nos termos do inc. II do art. 1º c.c. inc. IX do art. 2º da Lei Municipal 11.154/1991 e inc. II do art. 151 c.c. inc. IX do art. 152 do Decreto 59.579 de 3/7/2020 (anexo).

Como afastar sua incidência administrativamente? Pode o registrador, fiado nas decisões dos tribunais superiores, declarar a sua inconstitucionalidade? Como escapar, administrativamente, das sanções draconianas da legislação tributária que impõe ao registrador a obrigação de “verificar a exatidão e a suprir as eventuais omissões dos elementos de identificação do contribuinte e do imóvel transacionado no documento de arrecadação, nos atos em que intervierem”? (inc. I do art. 19 da Lei Municipal 11.154/1991 e seu correlato dispositivo regulamentar).

Muitas das obrigações impostas pela legislação tributária municipal foram julgadas inconstitucionais pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Além disso, a atribuição de encargos e responsabilidades acessórias – como a fiscalização do recolhimento dos tributos, de verificar a tempestividade do recolhimento, o preenchimento de guias e outras atribuições análogas – não podem ser previstas na legislação tributária municipal, nem em seus regulamentos, já que há evidente extrapolação de competência para legislar sobre registros públicos:

“Leitura atenta dos dispositivos impugnados pelos impetrantes, acima transcritos, revela a incompatibilidade vertical, tanto com a Constituição Federal de 1988, quanto com a Constituição do Estado de São Paulo de 1989.

Com efeito, referidos dispositivos invadem a competência privativa da União para legislar sobre transmissão da propriedade imóvel e registro público (artigo 22 incisos l e XXV da Constituição Federal de 1988), bem como do Tribunal de Justiça para a iniciativa legislativa, organização, controle e aplicação de penalidades dos serviços auxiliares, incluídos os notariais e de registro (artigos 96 incisos I alínea “b” e II alíneas “b” e “d” da Constituição Federal de 1988 e 69 inciso II alínea “b” e 77 da Constituição do Estado de São Paulo de 1989), implicando em ofensa ao princípio da independência e harmonia entre os Poderes de Estado (artigo 5º “caput” da Constituição do Estado de São Paulo de 1989)”^[5].

Ainda recentemente a mesma corte voltou a reconhecer a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Municipal 11.154/1991. Dita Lei, em seus artigos 19 e 21, padece de inconstitucionalidade, pois “usurpa a prerrogativa do Poder Judiciário de fiscalizar os atos de registros e notas; a Constituição do Estado de São Paulo, em seus artigos 69, II, “b” e 77, atribui ao Tribunal de Justiça o controle sobre os atos e serviços auxiliares da justiça, incluindo os de notas e registro”. Haveria afronta aos princípios gerais tributários^[6].

O v. acórdão se baseia no precedente – Arguição de Inconstitucionalidade n. 0039688-47.2015.8.26.0000, cuja ementa é a seguinte:

“I – Arguição de inconstitucionalidade. Artigos 19 e 21 da Lei Municipal nº 11.154/91, com redação dada pela Lei nº 13.402/02, de iniciativa do Executivo Municipal, dispondo sobre as obrigações e penalidades aos notários, oficiais de registro de imóveis e prepostos decorrentes de atos relacionados à transmissão de imóveis ou de direitos a eles relativos.

II – Afronta ao artigo 22, XXV, da Constituição Federal que atribui competência privativa à União para legislar sobre registros públicos e a competência privativa do Poder Judiciário para organizar, disciplinar, fiscalizar e aplicar sanções sobre atos e serviços auxiliares da justiça, abrangidos os notariais e de registro. Violação ao princípio da independência e harmonia entre os Poderes. Ofensa aos artigos 5º, caput; art. 69, II, ‘b’; 77 e 144 da Constituição Bandeirante e art. 22, XXV da Constituição Federal. Precedentes.

III Inconstitucionalidade configurada. Arguição procedente^[7].

3.     A Inconstitucionalidade da lei municipal

Por outro lado, não se pode olvidar que é pacífica a jurisprudência do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo que reiteradamente vem de fixar o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade não pode se dar no âmbito meramente administrativo.

Ainda recentemente, o C. Conselho enfrentou um caso emblemático que consistia em decidir se seria possível reconhecer, na via administrativa, a inconstitucionalidade de lei municipal que impôs a incidência do ITBI nas promessas de compra e venda. Decidiu o V. órgão que “por se tratar de órgão administrativo, não é cabível a declaração de inconstitucionalidade de normas municipais para afastar, nessas hipóteses, a incidência do ITBI”[8].

A Corregedoria Geral de Justiça do nosso Estado igualmente não discrepa desse entendimento:

TABELIÃO DE NOTAS – Recusa em lavrar escritura de compra e venda sem a consignação da existência de prévia cessão de compromisso de compra e venda e sem a prova do recolhimento do Imposto de Transmissão inter vivos – ITBI, devido pela cessão – Pretensão de reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade da lei municipal que prevê a incidência do tributo na cessão de compromisso de compra e venda – Inadequação do procedimento de dúvida para tal finalidade – Recurso não provido, com observação[9].

4.     A repercussão geral e a Reclamação perante os tribunais

Uma última nótula gostaria de averbar a estas considerações. Uma decisão do STF – especialmente quando verificada a densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral – é auto executável? A eficácia que dela decorre tem a natureza erga omnes, independentemente de qualquer outra intermediação?

A resposta é negativa.

Diz PAIXÃO CÔRTES que “o STF tem entendido que os precedentes não são dotados de eficácia erga omnes. Ainda que deva ocorrer a observância ao paradigma, se houver o desrespeito por parte do Tribunal de origem, deve-se tentar resolver o problema no âmbito da própria Corte Inferior, não podendo haver, per saltum, a atuação do STF”[10].

De fato, não se admite a reclamação “proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias” (inc. II, §5º do art. 988 do CPC).

Portanto, o registrador não pode aplicar diretamente a decisão e dispensar a observância das leis estaduais e municipais negando-lhes eficácia.  

5.     Decisão

Concluo decidindo que a nota devolutiva deverá ser elaborada com base nesta decisão, podendo o interessado suscitar dúvida, querendo, ou buscar a via do mandado de segurança, que se afigura a via mais segura, rápida e eficaz.

São Paulo, março de 2020.

SÉRGIO JACOMINO,

Oficial Registrador.

6. Reconsideração

Após a decisão tomada, veio ao meu conhecimento o teor do v. acórdão proferido na Ap. Civ. 1002681-62.2020.8.26.0506, j. 17/3/2021, rel. des. Ricardo Mair Anafe. O v. acórdão acha-se assim ementado:

REGISTRO DE IMÓVEIS. Recusa de registro de escritura pública de compra e venda – Exigência de apresentação de comprovante de pagamento de ITBI referente à cessão de compromisso de compra e venda não registrado – Qualificação registral que deve estar limitada ao título apresentado – Óbice afastado – Recurso provido.

É do teor do referido aresto:

“A qualificação registral, no entanto, deve ser limitada ao título objeto de ingresso no Registro de Imóveis, sendo descabido à Oficial adentrar na verificação das transações negociais particulares pretéritas, decorrentes de compromissos particulares não publicizados pelo registro, quando irrelevantes para análise do título apresentado”.

Em vista do decidido, reconsidero a decisão e defiro o registro perseguido.

SÉRGIO JACOMINO,

Oficial Registrador

II – Anexo – legislação e regulamentos.

1.      Constituição de 1988

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

2.      Lei 6.015/1973 – Lei de Registros Públicos

Art. 289. No exercício de suas funções, cumpre aos oficiais de registro fazer rigorosa fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados em razão do ofício.

3.      Lei 8.935/1994,

Art. 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro:

XI – fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar;

4.      CTN (Lei 5.172/1966) – Código Tributário Nacional

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

Lei Municipal 11.154, de 30 de dezembro de 1991:

Art.1º – O Imposto sobre Transmissão “inter vivos” de bens imóveis e de direitos reais sobre eles tem como fato gerador:

(…)

II – a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis.

• Art. 151, inc. II, do Decreto 59.579 de 3/7/2020 (anexo).

Art.2º – Estão compreendidos na incidência do imposto:

(…)

IX – a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda;

• Art. 152, inc. IX, do Decreto 59.579 de 3/7/2020 (anexo).

Acerca da responsabilidade do registrador na fiscalização do recolhimento do ITBI, a mesma lei dispõe:

Art. 11 – O imposto será pago mediante documento próprio de arrecadação, na forma regulamentar.

Parágrafo único – Os notários, oficiais de Registro de Imóveis, ou seus prepostos, ficam obrigados a verificar a exatidão e a suprir as eventuais omissões dos elementos de identificação do contribuinte e do imóvel transacionado no documento de arrecadação, nos atos em que intervierem (Redação dada pela Lei n° 13.402/2002).

• Art. 163, parágrafo único, do Decreto 59.579 de 3/7/2020 (anexo).

(…)

Art. 17 – Comprovada, a qualquer tempo, pela fiscalização, a omissão de dados ou a falsidade das declarações consignadas nas escrituras ou instrumentos particulares de transmissão ou cessão, o imposto ou sua diferença serão exigidos com o acréscimo da multa de 100% (cem por cento), calculada sobre o montante do débito apurado, sem prejuízo dos acréscimos devidos em razão de outras infrações eventualmente praticadas.

• Art. 169 do Decreto 59.579 de 3/7/2020 (anexo).

(…)

§ 2° – Nos casos de omissão de dados ou de documentos demonstrativos das situações previstas no artigo 5°, além das pessoas referidas no parágrafo anterior, respondem solidariamente com o contribuinte, os notários e os oficiais de Registro de Imóveis e seus prepostos.

CAPÍTULO V – Das Obrigações dos Notários e Oficiais de Registro de Imóveis e Seus Prepostos

Art. 19. Para lavratura, registro, inscrição, averbação e demais atos relacionados à transmissão de imóveis ou de direitos a eles relativos, ficam obrigados os notários, oficiais de Registro de Imóveis ou seus prepostos a: (Redação dada pela Lei n° 14.256/2006)

• Art. 176 do Decreto 59.579 de 3/7/2020 (anexo).

I – verificar a existência da prova do recolhimento do Imposto ou do reconhecimento administrativo da não-incidência, da imunidade ou da concessão de isenção;(Redação dada pela Lei n° 14.256/2006)

II – verificar, por meio de certidão emitida pela Administração Tributária, a inexistência de débitos de IPTU referentes ao imóvel transacionado até a data da operação.(Redação dada pela Lei n° 14.256/2006)

Art. 21 – Os notários, oficiais de Registro de Imóveis, ou seus prepostos, que infringirem o disposto nesta lei, ficam sujeitos à multa de: (Redação dada pela Lei n° 13.402/2002)

I – R$ 200,00 (duzentos reais), por item descumprido, pela infração ao disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei;(Redação dada pela Lei n° 14.256/2006)

II – R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por item descumprido, pela infração ao disposto nos arts. 19 e 20 desta lei. (Redação dada pela Lei n° 14.256/2006)

Parágrafo único. As importâncias fixas previstas neste artigo serão atualizadas na forma do disposto no art. 2º e parágrafo único da Lei nº 13.105, de 29 de dezembro de 2000. (Incluído pela Lei n° 14.256/2006)

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NOTAS

[1] ARE 759.964 AgR, j. 15/9/2015, 1ª T, DJE de 29/9/2015, rel. min. Edson Fachin. Acesso: http://kollsys.org/pwm.

[2] V. ARE: 1.294.969-SP, j. 11/12/2020, Dje 19/2/2021, rel. Min. Luiz Fux. No corpo do acórdão – a que se reconheceu repercussão geral, houve a reafirmação da jurisprudência do STF na série de aresto indicados no corpo do mesmo acórdão. Acesso:  http://kollsys.org/pwj.

[3] No STJ v. AGINT no RESP 1.425.219, São Paulo, j. 21/2/2019, Dje 1/3/2019, rel. ministro Francisco Falcão. Igualmente no corpo do acórdão se encontrará a indicação de precedentes da corte. Acesso: http://kollsys.org/n3j.

[4] AC 1039927-30.2019.8.26.0053, São Paulo, j. 16/12/2019, Dje 16/12/2019, rel. des. Raul De Felice. A exemplo dos demais, no corpo do aresto há indicação da jurisprudência bandeirante. Acesso: http://kollsys.org/pp6.

[5] AC 0228247-27.2011.8.26.0000, São Paulo, j. 25/7/2012, rel. des. Gonzaga Franceschini. Acesso: http://kollsys.org/f3e.

[6] AC 9000668-58.2008.8.26.0090, São Paulo, j. 22/3/2018, Dje 28/3/2018, rel. des. Ricardo Cunha Chimenti. Acesso: http://kollsys.org/pzf.

[7] AI 0039688-47.2015.8.26.0000, j. 26/8/2015, Relator Des. Guerrieri Rezende – Órgão Especial do TJSP. Acesso: http://kollsys.org/pp8.

[8] Ap. Civ. 1012008-77.2019.8.26.0114, Campinas, j. 10/12/2019, Dje 2/4/2020, rel. des. Geraldo Francisco Pinheiro Franco. Acesso: http://kollsys.org/oor.

[9] Processo CG 1064887-74.2017.8.26.0100, São Paulo, dec. 9/2/2018, Dje 26/2/2018, des. Geraldo Francisco Pinheiro Franco. Acesso: http://kollsys.org/los.

[10] CÔRTES. Osmar Mendes Paixão. A reclamação para os tribunais superiores no novo CPC, com as alterações da Lei 13.256/2016. In Revista de Processo vol. 257/201, p. 255 – 266. Jul/2016.