Quinto Registro de Imóveis de São Paulo

AO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO CORREGEDOR PERMANENTE DA VARA DE REGISTROS PÚBLICOS DE SÃO PAULO – SP

Suscitação de dúvida – Protocolo 150.848 – Data: 29/8/2000 

Interessados: DP e FPSM

Ementa: doação modal e condicional – entrega de numerário para aquisição de bem imóvel – ulterior imposição de cláusulas restritivas – impossibilidade jurídica.

• Decisão do magistrado Dr. Oscar José Bittencourt Couto transitada em julgado em 2.3.2011.

Sérgio Jacomino, 5^o Oficial de Registro de Imóveis da Capital de São Paulo, atendendo expresso requerimento de DP e seu filho FPSM, devidamente qualificados na petição anexa, vem suscitar dúvida, nos termos do artigo 198 da Lei 6015/73, devolvendo a qualificação do título a Vossa Excelência, expondo abaixo os motivos que, a meu ver, impedem o acesso do título ao registro predial.

Em 31 de julho p.p., foi apresentada para registro a escritura pública de doação cumulada com compra e venda, lavrada em 17/4/2000 pelo 2^o Tabelião desta Capital (livro 1923, p. 93/6), tendo por objeto o imóvel matriculado sob número 39.312, neste Registro. O título foi protocolado sob número de ordem 150.848 em 31/7/2000, estando em vigor a sua prenotação.

O acesso do título foi denegado em virtude de ter sido celebrado pacto adjeto de imposição de cláusulas restritivas de domínio em negócio jurídico oneroso.

De fato, Carlos Rubens Santos Garcia e sua mulher, devidamente qualificados no título, alienaram o imóvel objeto da matrícula 39.312 a Fábio Pousa Sirera Montes, dele recebendo o preço avençado. Este, por seu turno, recebeu o numerário a título de doação de sua progenitora Deushyl Pousa. Pela doadora foi declarado que doou o valor correspondente ao preço da aquisição do bem imóvel e no mesmo ato, “impõe as cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade que gravarão a propriedade”, declarando ainda que impõe “a cláusula de inalienabilidade, a qual vigorará enquanto a doadora viver”. Tem-se, portanto, a imposição de cláusulas restritivas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade por quem não é o titular do imóvel alienado.

Embora a escritura não tenha nominado tal negócio jurídico de doação modal, a linha de defesa da acessibilidade do título trouxe à baila a qualificação do negócio como típica doação modal, em reforço da tese que sanciona a imposição de cláusulas restritivas em circunstâncias que-tais. Neste caso, o nomem iuris do negócio não infirma a idéia de que seria perfeitamente admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Veja-se o didático exemplo que se pode haurir da doutrina registralista: por escritura pública, doa-se a descendente determinada quantia em dinheiro destinada à compra do imóvel. O negócio é celebrado entre outorgante vendedor e outorgado comprador, figurando o doador da pecúnia como interveniente-doador. Para possibilitar a aquisição em nome de descendente, impõem-se os vínculos de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Conclui Ademar Fioranelli: “surge, aqui, a doação modal, perfeitamente possível numa escritura de venda e compra, desde que realizadas simultaneamente.” (Boletim do IRIB 91, 1984, artigo em parceria com o registrador Jersé Rodrigues da Silva).

Peço vênia a Vossa Excelência e aos interessados para sumarizar os fundamentos que servem de base para afastar a acessibilidade do título, servindo-me extensamente de um trabalho já feito anteriormente.

Os elementos acidentais do negócio jurídico

O modus constitui um dos elementos acidentais do negócio jurídico. A vontade expressa no contrato, ao invés de irradiar-se livremente tão-só com base nos elementos essenciais do ato, reveste-se de modalidades secundárias – accidentalia negotii – elementos que podem ser adicionados livremente pelo declarante, salvo quando o próprio negócio jurídico não os comporte, ou quando a lei os não permite. São determinações acessórias da vontade e têm como conseqüência direta modificar a eficácia do negócio jurídico (Ruggiero, Roberto, Maroi, Fulvio. Istituzioni., 8^a. ed. Milano : Giuseppe Principato, 1951, p. 132). Esses elementos acidentais se acrescentam à figura típica do ato para atingir exatamente seus efeitos. São “instrumentos de eficácia à disposição do agente para adaptar os efeitos de sua manifestação de vontade a circunstâncias futuras. Esses elementos acidentais são expressos em cláusulas acessórias, modificativas, donde também chamar-se-lhes modalidades. Seu número é infinito, mas os mais freqüentes, e por isso mesmo disciplinados em lei, são a condição, o termo e o modo ou encargo, que as partes podem incluir nas cláusulas dos negócios jurídicos” (Amaral, Francisco. Direito civil. 3^a ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2000, p. 450).

O modus e a doação modal

Dentre as disposições acidentais distingue-se o modus – elemento acessório próprio dos atos de liberalidade, sejam eles mortis causa ou entre vivos. Deve ter um fim possível e lícito. O modus, jungido ao negócio principal, limita a medida da liberalidade, criando uma restrição para o beneficiado à vantagem decorrente do ato. Sendo um encargo anexo e acessório aos elementos essenciais de um negócio gracioso, não opera neles qualquer modificação, antes lhes acrescenta outros, que entretanto não reagem sobre os primeiros (Gomes, Orlando. Introdução. 16^a ed. Rio de Janeiro : Forense, 2000, p. 407).

Gostaria de reter, para efeito de desenvolvimento do raciocínio denegatório do registro, os seguintes elementos singulares do modus: (a) elemento acessório do negócio principal; (b) deve ter fins lícitos e possíveis; (c) sua extensão não atinge os atos onerosos.

Atentos aos caracteres gerais do modus, a doação modal é definida pelos autores como aquela que contém imposição de um dever ao donatário, o qual tem de cumpri-lo nas mãos do próprio doador, nas de certa pessoa, ou de alguém indeterminado. É uma obrigação que o donatário assume com o só fato de aceitá-la, e que lhe pode ser exigida e até sancionada com a revogação do benefício, como aponta Caio Mário da Silva Pereira (Instituições, Vol. III, 10^a ed. Rio de Janeiro : Forense, 2000, p. 158).

Do ponto de vista legal, a chamada doação com encargo modal, ou onerosa, (donatione sub modo), consoante dispõe o artigo 1180 do Código civil, é a incumbência cometida ao donatário pelo doador, em favor deste, de terceiro ou no interesse geral. Na justa síntese de Agostinho Alvim, é simplesmente obrigação imposta ao gratificado, sem prejuízo do animus donandi (Alvim, Agostinho. Da doação. São Paulo: RT, 1963, p. 240-241).

Por outro lado, as cláusulas restritivas de domínio, impostas eventualmente pelo doador, constituem-se em limitação do poder de dispor. Consoante doutrina Carvalho Santos, especificamente no que nos diz respeito, “o que o Código denomina cláusula de inalienabilidade não é senão uma limitação de poder; não constitui modus“. (Santos. J.M. de Carvalho. Código Civil brasileiro interpretado. 11^a ed. São Paulo : Freitas Bastos, V. XXIII, 1986, p. 320). A advertência nos vem de Pontes de Miranda: não se deve confundir encargo com limitação de poder, razão pela qual a maioria dos doutrinadores considera a doação com imposição de cláusulas simplesmente uma doação pura  (por todos Alvim, Agostinho. Op. Cit. p. 239, n. 18).

Segundo preleciona a esmagadora maioria dos doutrinadores, o modus ou encargo, representa um elemento acidental da manifestação de vontade, distinto das condições resolutivas ou suspensivas. Consiste em vínculo a cargo do onerado, manifestação de vontade anexa. Importante notar, com Pontes de Miranda, que incidem a seu respeito as regras jurídicas gerais sobre capacidade, forma e validade (Miranda. Pontes. Tratado de direito privado. T.5, Rio de Janeiro : Borsoi, 1955, p. 217).

Cláusulas restritivas de domínio e modus

De outra parte, as restrições de poder – como o são as cláusulas restritivas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade – distinguindo-se da condição (falta-lhe suspensividade e resolutividade) e do modus (a cláusula atua contra a vontade do beneficiado) supera-as todas, numa original e peculiar natureza jurídica. Como assinala Pontes de Miranda “trata-se de fenômeno autônomo, à altura da condição como do modus, que precisa – depois do nome que lhe deu F. Regelsberger – ser estudado, sem as exóticas referências ao modus e à condição. Se fosse condição, seria condição que não suspende, nem resolve: condição que não é condição. O modus obriga, mas o não cumprimento só autoriza o pedido de perdas e danos. Tal não é o efeito das cláusulas. Se fosse modus, seria um modus, que é mais do que o modus, que não seria modus.” (Op. Cit. t. LVII p. 64).

Perfilando-se com a tese de Regelsberger, através da releitura de Pontes de Miranda, também Agostinho Alvim registra que as cláusulas restritivas apresentam a nota característica de limitação de poder, e não um encargo: “tais cláusulas não se consideram encargos, pois não são impostas em benefício do doador, nem de terceiro, nem da coletividade, sendo estas as três hipóteses da lei (Código Civil art. 1.180). Por isso mesmo, tais doações se consideram puras, para os efeitos daí decorrentes. Ainda que se considere a inalienabilidade e suas variações como ônus real, ainda assim não estamos diante de uma obrigação. (Op. Cit. p. 223 e 239, especialmente § 18).

Gostaria de concluir que a imposição de cláusula de inalienabilidade não pode ser considerada como encargo, pela simples razão de que não encerra qualquer obrigação. É restrição que favorece o próprio donatário. Aliás, é categórica a conclusão de Pontes de Miranda: “não há modus se o interesse no cumprimento é exclusivamente do donatário”. (Op. Cit. t. XLVI p. 206. Cfr. também, Lopes, Miguel Maria de Serpa. Curso. Vol. III, 3^a ed. São Paulo : Freitas Bastos, 1960, p. 414, n. 288 passim. Ennecerus, Ludwig, Kipp, Theodor, Wolff Martin. Derecho de obligaciones. V. II, Barcelona : Bosch, 1966, p. 228 passim. Os tratadistas alemães advertem que a “intenção dos doadores se dirige ao nascimento de uma obrigação efetivamente vinculante, e esta intenção não existirá, quase nunca, quando o cumprimento seja exclusivamente do interesse do donatário”.)

Jurisprudencialmente, a compreensão do exato sentido do encargo nessas espécies de doações foi atingida pelo Ministro Sydney Sanches, quando então Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo de Instrumento 29.925-1, 2^a Câmara, assim ementado:

“Doação – encargo – inexistência – cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade e reserva de usufruto que não o constituem – aceitação – inteligência do art. do Código Civil. As cláusulas de inalienabilidade ou de impenhorabilidade de bens são simples limitação ou restrição de poder e o usufruto é restrição ao direito de propriedade, não constituindo encargo para fins de aceitação da doação” (RT 594/103).

Estabelecido que as cláusulas restritivas não podem ser consideradas encargos, mas tão-só limitação de poder, desnatura-se, destarte, a idéia da doação modal nos termos aqui propostos. Por uma razão muito simples: o negócio jurídico, não encerrando encargo qualquer, seria, no exemplo analisado, doação pura. Como se admitir, então, a imposição de cláusulas restritivas pelo próprio donatário e adquirentes, a título oneroso, do imóvel?

Poder-se-ia conjecturar, até em benefício da discussão, que a doação, dirigida à obtenção de um determinado resultado, sem a anexa imposição de qualquer obrigação ao donatário, seria o caso de nudum præcepetum, simples conselho, recomendação, desarmado das sanções jurídicas do encargo. (Cfr. por todos Scuto, Carmelo. Il modus nel Diritto Civile Italiano. Catania : N. Giannotta, 1909, p. 117, passim).

Mas, se deste ponto de vista não se poderia falar propriamente em encargo, modus, vamos verificar que, no caso de doação de numerário para aquisição do bem e, concomitantemente (simultaneamente, no mesmo ato notarial, na lição de Fioranelli) a imposição de cláusulas restritivas, exsurge então um novo elemento, dissociado do complexo que forma a doação modal. Sob o ângulo dessa indispensável conexão – que na opinião de Agostinho Alvim é liame essencial que deve existir entre a doação e a obrigação imposta – observaremos que a dissociação que se identifica na imposição de cláusulas acarreta a desnaturação da doação modal. Assim é que, “se a restrição, ou a obrigação for imposta em ato posterior, não haverá associação alguma, e sim dissociação; por isso mesmo, encargo não existirá, ainda que se lhe dê esse nome” (Op. Cit. p. 224). A mais típica das “determinações anexas”, na didática de Pontes de Miranda, é justamente o encargo ou modus, que se apõe ao lado de outra manifestação de vontade, classificada como principal.

A indispensabilidade dessa conexão, que num só momento une a doação à obrigação imposta, sua existência incontornável, é que permitiria a subsunção à regra do artigo 1180 do Código Civil, o que se não verifica no caso presente.

Vejamos graficamente. É preciso distinguir as várias etapas que se sucedem na doação modal que eventualmente pode existir na entrega do numerário para aquisição de bem imóvel. Aproveitando-nos do exemplo oferecido, é razoável identificar-se os seguintes momentos:

(a) doação do numerário;

(b) imposição do encargo (adquirir determinado bem imóvel);

(c) aquisição do bem imóvel e

(d) imposição das cláusulas.

A conexão que existe entre o ato de liberalidade e a obrigação se aperfeiçoa, no máximo, na aquisição do bem imóvel. Esse o encargo. Esse o modus. Aqui a doação modal. É bastante razoável identificar o interesse do doador na aquisição do bem de raiz e não a dissipação dos recursos em outro qualquer emprego, ainda que lícito. Mas nem mesmo isso, muitas vezes, pode ser considerado uma doação modal, já que aqui se pode vislumbrar o que os autores antigos denominavam modus simplex (Carmelo Scuto, já citado). Neste caso, a inexecução da obrigação anexa não acarretaria, S.M.J., a rescisão nos termos do artigo 1180 do C.C.

Se a doação modal, nos termos propostos na escritura, seria passível de se admitir – cum granus salis – não o é, entretanto, a imposição de cláusulas. É que se faz necessário verificar atentamente um aspecto crucial: cogitando-se de manifestação de vontade do beneficiado no adimplemento do encargo, incidindo aqui, portanto, as regras jurídicas sobre validade do negócio jurídico anexo, patenteia-se a nulidade de imposição de cláusulas pelo próprio titular de domínio: é cediço que ninguém pode tornar inalienável bem de seu domínio. (Por todos Ulpiano, Op. Cit. p. 175, n. 121, RT 200/374 e sentença de Gilberto Valente da Silva in RDI 6/158).

Jurisprudência

Não passou despercebida aos olhos atentos do grande registrador paulista Elvino Silva Filho a vacilação jurisprudencial que está na origem da dissensão:

“O assunto mereceu decisões divergentes do E. Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. Em uma primeira decisão, entendeu-se não ser possível a vinculação do imóvel com a cláusula de inalienabilidade em uma escritura de compra e venda, em que o dinheiro para aquisição tivesse sido doado por terceiro, mesmo que comparecente na escritura de compra e venda. Posteriormente, o mesmo E. Conselho, integrado pelos mesmos Desembargadores, em decisão relativa ao mesmo assunto, apenas alterada a natureza da cláusula que passou a ser a de incomunicabilidade, modificou a sua orientação, entendendo ser essa espécie de doação uma doação modal”. (Efeitos da doação no registro de imóveis. RDI 19/20-19).

Os acórdãos a que se refere o registrador paulista são o Agr. de Pet. 227.817, DJ de 9/1/74, Rel. Des. José Carlos Ferreira de Oliveira e Agr. de Pet. 237.990, Rel. Des. Márcio Martins Ferreira in Acórdãos do CSM, biênio 1974/1975, p. 122.

No primeiro deles, apreciando caso de doação de numerário para aquisição de bem imóvel, com concomitante instituição de usufruto e cláusulas, o Colendo Conselho deixou consignado que é impossível a instituição de vínculos em contrato de compra e venda. Verbis: “na verdade, o contrato contém cláusula de inalienabilidade, somente admissível quando imposta em testamento ou doação”. A decisão mais recente (Ag. Pet. 237.990), enfrentando diretamente o problema, deixou consignado ser perfeitamente possível tal negócio jurídico, qualificado de doação modal. Esta última delas, trazendo excelente doutrina nacional e alienígena, tornou-se referência posterior.

Entre as duas manifestações pretorianas, expressão da cultura e inteligência jurídica daqueles que forjaram o que alguém qualificou de Escola Paulista de Direito Registral, inclino-me francamente à primeira delas, no que pese a sua extrema concisão e síntese. E o faço com a devida vênia, pois o tema encerra reconhecidas dificuldades.

Em primeiro lugar, concordando com a afirmação preambular de que na doação modal o donatário é vinculado ao modus. Unicamente é de se salientar que a determinação vinculada à liberalidade se torna de fato nítida, no caso em comento, na consecução da aquisição do bem imóvel. O modus se consubstancia, adquire visibilidade e se concretiza, quando se identifica a conexão da aquisição do bem conforme a determinação anexa ao ato de liberalidade do doador. Quando não haja essa necessária conexão, que num só momento une a doação à obrigação imposta, não há encargo. A imposição de cláusulas, embora instrumentada no mesmo contrato notarial, é negócio jurídico que se alheia da doação modal, conforme salientado supra.

Depois, não se nega que se trata de típica doação modal o negócio jurídico consistente em liberalidade em pecúnia para ser empregada de maneira determinada. E os exemplos, citados no V. acórdão, recolhem-se fartamente na doutrina.

Mas o próprio Pontes de Miranda, advertindo-nos de que não há modus se o interesse no cumprimento é exclusivamente do donatário, conforme já referido, reconhece que não é fácil a distinção. E conclui, “não há doação modal se o doador apenas exprimir conselho, ou sugestão, ou desejo, ou opinião”. (Op. Cit. t. XLVI p. 206, § 50).

Fundado na doutrina de Agostinho Alvim, o aresto aponta o exemplo de doação pecuniária para compra de uma fazenda, acrescentando, à guisa de explicação, que a espécie “não é em tudo idêntica à dos autos, porque aqui o modus ainda exige que o bem adquirido com o dinheiro seja clausulado de incomunicabilidade, modus que não beneficia somente a donatária, mas também a prole, porquanto com a cláusula é evitada a dilapidação do bem que refoge do patrimônio comum.” (texto do referido Agravo de Petição 237.990, já citado).

Aqui se aninha, precisamente, a dificuldade referida por Pontes de Miranda, apontada ainda por Hedeman (Tratado, Vol. III, Madrid : Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p. 289, IV) quando salienta que a concepção jurídica do instituto cria certas dificuldades e que é, muitas vezes, difícil vincar os limites do simples desejo ou conselho do verdadeiro e próprio modus.

As conclusões do V. Acórdão repousam no exemplo haurido da obra de Agostinho Alvim, que na parte assinalada tratava de circunscrever em elenco exaustivo os possíveis beneficiários dos encargos impostos na doação – o próprio doador, terceiros ou o interesse geral, na dicção restritiva do artigo 1180 do Código Civil. Conclui, sem titubear, que além das três hipóteses consideradas no Código, “somente resta o caso de imposição visando a favorecer o próprio donatário. E pelo argumento de exclusão, conclui-se que unicamente neste último caso não lhe assiste obrigação de sujeitar-se ao que foi imposto.” O emérito professor da Católica de São Paulo remata o raciocínio dizendo que “há, nessa hipótese, mero conselho, ou recomendação” ou ainda “mera exortação (…) como, p. ex., dou-te tanto, para comprares uma fazenda”. (O V. acórdão refere-se à 2^a  edição do conhecido livro do Prof. Agostinho Alvim (São Paulo : Saraiva, 1972, p. 246). Na edição utilizada por mim, p. 236, item 14.

Note-se que na hipótese apontada no V. aresto, como exemplo e referência, não se reconhece a doação modal. Ocorre, ali, o que os autores qualificam, na linguagem antiga, como sendo o modus simplex, ou seja, somente um conselho, desejo ou exortação, contraposto ao modus qualificatus, que é o autêntico encargo (Ennecerus, Ludwig, Kipp, Theodor, Wolff Martin. Op. Cit. p. 228, § 125). Sendo a doação feita exclusivamente no interesse do donatário, a fim de se obter tão-somente um resultado, sem imposição de uma obrigação, temos, eventualmente, o caso especial de datio ob causam, e não doação sub modo .

Mas é do texto da R. decisão que o encargo (in casu de imposição de cláusulas) beneficiaria a prole, “porquanto com a cláusula é evitada a dilapidação do bem que refoge do patrimônio comum”. Mas, se tal ocorre, é em razão dos efeitos e não da causa. Fosse a intenção do doador proteger e beneficiar prole do donatário, teria à sua disposição – adquirindo o próprio imóvel – a figura do fideicomisso. Ademais, como bem observado por Agostinho Alvim, a inalienabilidade em tais casos não impediria que o donatário dispusesse livremente do bem por testamento (art. 1723 do Código Civil). Portanto, a imposição das cláusulas não pode ser considerada em benefício de terceiros, mas tão-somente em favor do próprio donatário.

Enfim, inclino-me inteiramente à orientação esposada pelo C. Conselho Superior da Magistratura de São Paulo no Agravo de Petição 227.817, em que foi relator o Des. José Carlos Ferreira de Oliveira, em tudo consentâneo com o decidido por Serpa Lopes. Peço vênia a Vossa Excelência e aos interessados para citar o professor longamente:

“o que, antes de tudo, cumpre indagar é se a escritura de fls., nos termos em que se acha concebida, facultava a cláusula de inalienabilidade que ali figura. O que se permite concluir da leitura do texto do instrumento aludido, é que o imóvel foi diretamente vendido às outorgadas. Assim sendo, não houve doação do imóvel, mas do dinheiro necessário à sua aquisição. Para que houvesse doação do imóvel, mister se fazia que este pertencesse aos doadores ou que estes tivessem feito um contrato de compra e venda em favor das donatárias. Mas tal não se deu, conforme se verifica claramente da escritura de compra e venda. Uma comissão nela interveio para entregar o preço ao comprador, enquanto que o contrato de compra e venda se estabeleceu diretamente entre as demais partes. Conseqüentemente, não tendo sido o objeto da doação o imóvel e sim o dinheiro, o dinheiro necessário à sua aquisição, a conclusão lógica é que nenhuma cláusula de inalienabilidade, nenhum ônus podia recair sobre o dito imóvel como efeito de uma doação que sobre ele não versou, de vez que, como bem ensinam Aubry et Rau: ‘la defense d’aliener ne pourrait pas avoir pour objet d’autres biens que les biens donnés’ (Aubry et Rau, Cours de droit civil français, XI, not. 32 bis, § 692, p. 191, 5^a ed. 1919). (Lopes, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registos Públicos. Vol. III, 2a ed. Rio de Janeiro : A Noite, 1950, p. 396, § 567).

Finalmente, a fim de ilustrar o debate aqui travado, socorro-me de recentes decisões da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo.

Decidindo caso concreto que versava sobre incomunicabilidade de bens pela regra do art. 269, I e II do Código Civil, o juiz Francisco Eduardo Loureiro deixou consignado, de passagem, que

“cumpre consignar, finalmente, a fim de evitar futuros problemas, que a observação consignada em ata de correição não guarda a menor contradição com o presente parecer. O que se determinou em correição é que a imposição de cláusulas voluntárias restritivas à transmissão imobiliária (impenhorabilidade, incomunicabilidade e inalienabilidade) fossem impostas somente no próprio ato da liberalidade (doação ou testamento). O que se não admitiu é que a imposição de cláusulas atingisse imóvel adquirido a título oneroso, por venda e compra, somente porque o dinheiro relativo ao preço tivesse sido doado em anterior oportunidade”. (Processo CG 431/96, de 26/2/96, parecer aprovado pelo Des. Márcio Martins Bonilha, Corregedor-geral da Justiça de São Paulo. Cfr. tb. Ap. Civ. 24.858-0/0, Araçatuba, DJ de 26/1/96).

A determinação consignada na ata de correição, referida pelo parecerista, foi vazada nos seguintes termos: “o registro n. 1 refere-se a aquisição de nua propriedade por venda e compra. Consta apenas que o numerário para a aquisição foi doado por terceira pessoa, que adquiriu o usufruto. Averbaram-se, porém, cláusulas restritivas com relação à nua propriedade. Incorreto o proceder, uma vez que o negócio jurídico de doação do dinheiro correspondente ao preço não se confunde com o negócio jurídico da aquisição onerosa da nua propriedade. As cláusulas restritivas não poderiam ter sido impostas.” (Ata de correição geral ordinária de 26/5/93, da comarca de Araçatuba, SP) A registradora, por seu turno, sustentou a viabilidade de seu proceder baseada no escólio de Afrânio de Carvalho, Elvino Silva Filho, Ademar Fioraneli, Jersé Rodrigues da Silva, além dos precedentes jurisprudenciais aqui referidos.

Mais recentemente, o Egrégio Conselho Superior da Magistratura de São Paulo deixou de apreciar um caso em tudo idêntico ao tratado neste procedimento. Não se conheceu do recurso por falta de capacidade postulatória. Mas o V. acórdão deixou antever que o enfoque do problema poderia ser reapreciado. Após o relatório, o Des. Antônio Carlos Alves Braga deixou consignado que

“a hipótese é de negativa de registro de escritura pública de venda e compra acoplada à doação modal, vedando-se o acesso ao cadastro predial, em virtude de estipulação, no aludido ato, de cláusulas restritivas de inalienabilidade, e incomunicabilidade, o que descaracterizaria a natureza do negócio celebrado”.(Ap. Civ. 26.713-0/4, DJ 6/12/1995).

O próprio Tribunal de Justiça de São Paulo já se manifestou sobre o tema:

“verifica-se dos termos da escritura referida, que os ali constantes como ‘intervenientes doadores’, não doaram o bem, mas, sim, o dinheiro equivalente ao seu preço, e, assim, estavam impossibilitados de gravar o imóvel com as cláusulas restritivas. Sabe-se que para que prevaleçam e produzam os seus efeitos, as restrições voluntárias ao direito de propriedade devem ser subordinadas a determinados requisitos: hão de provir de doação ou testamento e deverão constar de registro público (…). Ora, os intervenientes à escritura nunca possuíram aquele bem, que foi transmitido diretamente pelos vendedores ao comprador, e, como conseqüência, estavam impossibilitados de instituir as cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade, já que não o doaram ao apelante”. As cláusulas foram canceladas por determinação judicial. (Ap. Civ. 135.598-1, Barretos, 15/1/91, Rel. Leite Cintra).

O caso concreto

A presente escritura pública de doação cumulada com compra e venda apresenta notas que indicam, além da existência prototipada da doação modal, a doação sob condição resolutiva, com a cláusula de reversão pactuada – “que a presente doação é feita com a cláusula de reversão, ou seja, no caso de falecimento do donatário o imóvel ou a conversão em qualquer outra classe ou espécie de bens, direitos ou créditos, voltará ao patrimônio da doadora, se viva”.

A doação condicional é perfeitamente possível quando se estabelece que o bem doado volte ao patrimônio do doador se o donatário falecer antes dele. (Gomes, Orlando, Contratos, 21^a ed. Rio de Janeiro : Forense, 2000, p. 216. Silva Filho,  Elvino, Efeitos da doação no registro de imóveis, RDI 19-20/7) É a cláusula de reversão, que configura típica condição resolutiva. Ora, no presente caso a doação é simplesmente do numerário, não do bem imóvel. Admitir-se-ia, ad argumentadum, que se operou sub-rogação extrajudicial de vínculo no imóvel adquirido? O mesmo ocorreria com as cláusulas restritivas? Torna-se difícil sustentar positivamente. O próprio Agostinho Alvim sugere a impossibilidade de sub-rogação recaindo sobre coisas fungíveis e consumíveis (op. cit. p. 240-241).

Por todas essas razões entendo, S.M.J., que a doação de pecúnia para aquisição de bem imóvel, com imposição de cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade não traduz doação modal nem permite que se viabilize o registro, dê-se-lhe o nome que se der. As cláusulas restritivas de domínio traduzem limitação do poder de dispor. Não constituem modus. Este, por sua vez, é obrigação imposta àquele em cujo proveito se constitui um direito nos atos de liberalidade. A restrição, favorecendo o próprio donatário, não pode configurar encargo, não sendo razoável admiti-la como elemento da doação modal nem do negócio jurídico que, prescindindo do nome, apresente toda a sua tipologia básica.

Depois, se a restrição – ou a obrigação, no caso de se entender uma possível donatio sub modus –  for imposta em ato posterior, não haverá associação alguma, e sim dissociação; não existirá encargo, ainda que se lhe dê esse nome.

Finalmente, considerando-se que há obrigação do beneficiado no adimplemento do encargo – incidindo, portanto, as regras jurídicas sobre validade do negócio jurídico anexo – patenteia-se nulidade de imposição de cláusulas pelo próprio titular de domínio, já que não é lícito tornar inalienável bem de seu próprio domínio.

A essas conclusões cheguei analisando os casos concretos que me foram sendo apresentados neste Serviço Registral. Alguns notários expressaram sua concordância com as exigências, alterando o ato notarial.

Por outro lado, aproveitando-me dos recursos da Associação de Registradores Imobiliários da Capital de São Paulo, órgão que tem por finalidade debater e aprofundar os estudos de direito registral imobiliário, contribuindo com o aperfeiçoamento técnico dos registradores paulistanos, encaminhei consulta visando à recomendação técnica daquela entidade, já que dispõe de acervo organizado de doutrina e jurisprudência da Vara de Registros Públicos da Capital de São Paulo.

Quando do pedido de suscitação desta dúvida, havia já a resposta àquela consulta formulada à Arisp. O consultor jurídico, Dr. José de Mello Junqueira, chega à conclusão de que tal negócio jurídico, com as características aqui expostas, apresenta vistosa nulidade, advertindo para o fato de que se não trata de excesso de formalismo na exigência de retificação da escritura, mas “adequação aos negócios formulados e seus efeitos” (parecer subscrito pelo Dr. José de Mello Junqueira de agosto de 2000).

Ainda em seguimento aos encontros de aperfeiçoamento técnico promovidos pela Arisp, o Des. Narciso Orlandi Neto, convidado para debater com os registradores prediais da Capital e seus convidados o tema da doação modal, chega à mesma conclusão aqui exposta. Na visão do respeitado estudioso de direito registral imobiliário, a imposição de cláusulas restritivas não se quadra com a idéia de modus qualificando a doação. Em face das correntes que defendem a viabilidade do registro, o Desembargador Narciso Orlandi é enfático: não há como aceitar que se admita a imposição de cláusulas restritivas subseqüentemente à doação de numerário para aquisição de imóvel a título oneroso. Adverte que a praxis cartorária acaba por propiciar o surgimento de alternativas tendentes ao tangenciamento de exigências de cunho jurídico-fiscal – especialmente de direito tributário, com a necessidade de recolhimento de custas para cada ato, bem como imposto sobre transação imobiliária. Por fim, sugere que o fenômeno dinâmico da aplicação da lei e interpretação dos negócios jurídicos acarreta a revisão de conceitos muitas vezes consagrados pelo uso iterativo e reiterado.

Enfim, exposta a divergência doutrinária e jurisprudencial, o momento se faz propício e oportuno para que Vossa Excelência, sopesando os argumentos que se contradistinguem, possa dar a melhor interpretação, firmando orientação para os casos que se repetem diuturnamente nos registros prediais da comarca de São Paulo.

Essas as razões que estão impedindo o acesso do título ao registro.

São Paulo, 29 de agosto de 2000

Sérgio Jacomino,

Registrador.