Quinto Registro de Imóveis de São Paulo

Processo 1048935-26.2015.8.26.0100 – SENTENÇA – dúvida improcedente

À Exma. Sra.
Dra. TÂNIA MARA AHUALLI,
MM. Juíza da 1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo.

Protocolo 285.871 – Interessado – M S G

Divórcio. Mancomunhão. Venda e compra entre ex-cônjuges – necessidade de prévia partilha – princípio da continuidade.

SÉRGIO JACOMINO, 5º Oficial de Registro de Imóveis da Capital de São Paulo, atendendo ao requerimento formulado por M S G, vem suscitar dúvida, pelos fatos e fundamentos a seguir deduzidos.

Procedimentos preliminares

Foi apresentada para registro escritura pública de venda e compra (livro 3482, pág. 011), lavrada em 14/03/2014 pelo 8º Tabelião de Notas desta Capital, referente ao imóvel objeto da matrícula 42.469 (conjunto n. 16-D do Edifício Conceição, situado à Av. Cásper Líbero n. 383), em que figura como transmitente D F, e como adquirente o interessado M S G.

O título foi devolvido, pelo não atendimento ao princípio registrário da continuidade, com fundamento nos artigos 195 e 237 da Lei 6.015/73, tendo reingressado com requerimento de suscitação de dúvida.

O título acha-se prenotado sob n. 285.871, permanecendo em vigor a inscrição até solução deste processo de dúvida, nos termos do art. 203 da Lei 6.015, de 1973.

Histórico

Conforme se verifica da matrícula 42.469, o imóvel foi adquirido, a título oneroso, por M S G, casado pelo regime da comunhão parcial de bens, na vigência da Lei n. 6.515/77, com D F G (R.6/42.469 de 1º de fevereiro de 1999).

Pela averbação n. 7, feita em 27 de julho de 2011, os proprietários divorciaram-se em 20/06/2011, não constando da matrícula registro de partilha eventualmente ocorrida por ocasião do divórcio.

Foi agora apresentada para registro a escritura de venda e compra acima mencionada, em que D F, divorciada, vende ao ex-marido, M S G, divorciado, a metade ideal do imóvel objeto da matrícula 42.469.

Da referida escritura de venda e compra não consta qualquer declaração a respeito de ter ocorrido ou não a partilha de bens entre os ex-cônjuges.

Apenas no requerimento de dúvida, ora apresentado, o interessado, unilateralmente, afirma que foi homologado seu divórcio “sem a partilha dos bens, continuando os mesmos em condomínio”.

Da mancomunhão

O interessado afirma que os bens continuaram “em condomínio” entre os ex-cônjuges, por não ter havido a partilha quando do divórcio. No entanto, s.m.j., os bens que antes pertenciam aos cônjuges em comunhão, por força do regime de bens, não passam a lhes pertencer, automaticamente, em regime de condomínio ordinário, pela simples extinção do vínculo matrimonial.

O condomínio, como pretende o interessado, pressupõe a noção de “parte ideal”, e, se assim fosse, seria possível o registro da metade ideal do imóvel sem a quebra da continuidade registrária.

Contudo, não é esse o entendimento da doutrina e da jurisprudência, que atribuem outra natureza jurídica ao patrimônio nessa situação. Consideram, em sua maioria, que o patrimônio não partilhado, permanece, não em simples condomínio, mas num estado jurídico sui generis denominado “mancomunhão” – ou patrimônio de mão comum.

A sobrevida desse patrimônio é destacada e qualificada pela doutrina como um estado agônico, já que pendente de partilha extintiva: “[A] agonia da mancomunhão patrimonial pode ser mais longa do que a da comunhão matrimonial. Seu termo final é a divisão” (CAHALI. Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12ª ed. São Paulo: RT., 2011, p. 707).

Tanto isso é verdade que, no caso do direito em vigor, a partilha pode ser retardada e mesmo ultrapassar os termos do próprio divórcio (art. 1.581 do CC). Até encontrar o termo divisório, este estado de indivisão do patrimônio se paralisa e assim remanesce em estado agônico (AZEVEDO. Philadelpho. Um triênio de judicatura. Direito de Família. São Paulo: Max Limonad, [19–], p. 348, voto 143).

Philadelpho Azevedo apanha muito bem a situação. Diz que esse patrimônio de mão fechada (Gesamt Hand), ou afetado, tem vida autônoma, “destacando-se da personalidade dos cônjuges e podendo prosseguir autônomo quando sua extinção não coincida com a do vínculo matrimonial”. E segue pontificando o notável ex-ministro do STF:

“Quando simultaneamente com o desquite não se faz a partilha dos bens, resta um período complementar, como acontece na herança, ou na sociedade que, depois de dissolvida, ainda entra em liquidação, fase que Carvalho de Mendonça chamava de agonia da sociedade, sem desaparecimento da personalidade jurídica”. (AZEVEDO. Philadelpho. Um triênio de judicatura. Direito de Família. São Paulo: Max Limonad, [19–], p. 347, voto 143).

Maria Berenice Dias registra em sua conhecida obra:

(…) Depois da separação judicial, de fato ou mesmo do divórcio, sem a realização da partilha, os bens permanecem em estado de mancomunhão, expressão corrente na doutrina, que, no entanto, não dispõe de previsão legal. De qualquer sorte, quer dizer que os bens pertencem a ambos os cônjuges ou companheiros em ‘mão comum’. Tal distingue-se do condomínio: situação em que o poder de disposição sobre a coisa está nas mãos de vários sujeitos simultaneamente. Esta possibilidade não existe na comunhão entre cônjuges, conviventes e herdeiros. Nenhum deles pode alienar ou gravar a respectiva parte indivisa (CC 1.314) e só pode exigir sua divisão (CC 1.320) depois da partilha. (BERENICE DIAS. Maria. Manual de Direito de Famílias, 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 324-325).

Ainda que não disponha de expressa previsão legal, a mancomunhão decorre do próprio ordenamento jurídico. O citado artigo 1.581 do Código Civil dispõe que “o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”. Assim, a possibilidade de postergar a partilha para momento futuro pressupõe a existência de um estado jurídico diverso do condomínio comum, que surge após a partilha, à semelhança do que ocorre com os bens do espólio.

É patente a diferenciação existente em nosso ordenamento entre a comunhão decorrente do regime de bens do condomínio ordinário ou civil.

Citando precedente do STJ (também referido aqui, logo abaixo), Flauzilino Araújo dos Santos pondera:

“avaliando que a comunhão decorrente do regime de bens é resultante da situação jurídica e não somente da pluralidade de pessoas “parece-nos que findo o interesse econômico conjugal pela separação ou pelo divórcio, havendo partilha de bem imóvel, é de rigor seu registro como ato constitutivo, de sorte que eventuais interessados saibam qual foi o destino dado ao patrimônio do casal por ocasião da partilha. Parece-nos que a publicidade registral resultante de simples averbação de separação ou de divórcio, para fins de atualização do estado civil como é praticado nos Registros Imobiliários do Estado de São Paulo, em razão de decisões vinculantes, não tem a força de estabelecer o condomínio que só seria formado mediante partilha e consequente registro”. (Santos. Flauzilino Araújo dos. Condomínio e incorporações no Registro de Imóveis. São Paulo: Mirante, 2011, p. 44, nota 2).

O Ministro Antônio Torreão Braz esclareceu, em recurso especial (Resp n. 3.710-0-RS), que existem várias modalidades de comunhão, conforme a causa de que se originam, e cada modalidade tem suas regras específicas. Esclarece que não se deve confundir o condomínio ordinário com a comunhão resultante do enlace matrimonial. Em seu voto cita Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, Borsoi, 1955, Tomo XII, págs. 12/13), que ensina que no Brasil a comunhão matrimonial de bens é do tipo germânico, e não romano, em que os comunheiros não têm uma determinada parte ideal na propriedade comum, mas apenas o direito de uso e gozo da coisa em comum.

No caso concreto, não houve partilha. Tampouco ocorreu a mutação do regime patrimonial para o simples condomínio civil por deliberação dos divorciandos. Ao menos não há notícia do fato. Houvesse tal convenção, e o consórcio patrimonial relativo aos bens do casal passaria a ser disciplinado segundo as regras comuns da copropriedade. Esta é a lição do mesmo Yussef Cahali (op. cit., p. 703).

Jurisprudência

A E. Primeira Vara de Registros Públicos decidiu caso análogo em que a situação jurídica da mancomunhão foi enfrentada com substanciosos argumentos que calham ser reproduzidos. Trata-se da decisão proferida no Processo 0026408-39.2011.8.26.0100, São Paulo (8º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital), j. 29.8.2011, DJE de 12.9.2011, de lavra do magistrado Gustavo Henrique Bretas Marzagão, citando precedente do STJ:

É controvertida a natureza jurídica do estado dos bens do casal que se separa judicialmente, mas não ultima a partilha.

Há entendimento no sentido de que, antes da partilha, os bens continuam a pertencer a ambos os cônjuges em estado de mancomunhão, em situação semelhante à que ocorre com a herança, mas sem que nenhum deles possa alienar ou gravar seus direitos antes da partilha. Para essa corrente, até a partilha prevalece o estado de mancomunhão; depois, caso se estabeleça um quinhão a cada um dos cônjuges, estar-se-á diante do condomínio.

Já a segunda corrente sustenta que, mesmo antes da partilha, o patrimônio comum subsiste sob a forma de condomínio.

Essa questão foi recentemente enfrentada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, nos autos do recurso especial nº → 983.450, publicado em 10.02.10, tendo a eminente Relatora Ministra Nancy Andrighi assinalado que:

O TJ/RS tratou a questão sob o viés do estado de mancomunhão, que somente cederia lugar ao estado de condomínio, depois de operada a partilha dos bens do casal. Eis a fundamentação contida no acórdão impugnado: (fl. 159 e v.) “Com efeito, a dissolução do casamento ocorreu em 6 de março de 2002 (fl. 12), tendo sido proposta a ação de separação litigiosa, que foi convertida em consensual, sendo acordada a partilha de um dos bens pertencentes ao casal. Restou relegada para momento posterior a partilha do imóvel onde atualmente vivem a virago e os filhos comuns do casal. A decisão que pôs fim ao casamento havido entre as partes transitou em julgado, mas, ao que consta, ainda não foi efetuada a partilha desse imóvel.

Vê-se que o recorrente alega estar a recorrida usufruindo com exclusividade do imóvel do casal, desde a separação em 2002, e permanecendo esse imóvel em condomínio, entende devido o pagamento de locativos.

No entanto, tenho que, enquanto não for procedida a efetiva partilha dos bens comuns, estes pertencem a ambos os cônjuges em estado de mancomunhão, sendo em regra descabida a fixação de indenização em favor da parte que não faz uso dos bens comuns.

E, no caso, tal pretensão se mostra mais descabida quando está claro que o imóvel serve de residência não apenas para a virago mas também para os filhos, que vivem em sua companhia, sendo de destacar, também, que tal condição permanece desde quando foi ajustada a separação judicial do casal.

Ademais, não restou demonstrado nos autos que a recorrida esteja fazendo uso comercial do bem comum do casal, nem que dele tenha qualquer renda, nem que esteja sonegando valores ou, ainda, que, de qualquer forma, esteja postergando a partilha desse bem comum.

E o mero fato de persistir este estado de indivisão não é suficiente para se cogitar de enriquecimento sem causa, nada justificando o estabelecimento de qualquer indenização ou a fixação de qualquer encargo.

Friso que a situação é de mancomunhão até que seja elaborada a partilha; uma (sic) vez formalizada a divisão dos bens, estabelecendo-se o quinhão patrimonial de cada ex-cônjuge, é que se poderá cogitar de condomínio.

No mesmo sentido: Processo 0044387-14.2011.8.26.0100 da 1ª Vara de Registros Públicos da Capital (j. 26.10.2011, DJE de 11.11.2011), no qual foi decidido que o patrimônio formado sob a égide do regime da comunhão universal de bens, à falta da partilha, continuaria a pertencer a ambos os separandos no estado de mancomunhão. Ocorreu, naquele caso concreto, que antes que a partilha pudesse ser ultimada, sobreveio o óbito de um dos separandos, o que faria com que a indivisibilidade da mancomunhão fosse absorvida pela da herança. Nesse caso, os herdeiros e o cônjuge supérstite passariam a titularizar a universalidade de direitos (art. 1.784 do CC).

Na mesma decisão já mencionada (REsp 3.710/RS), o Ministro Ruy Rosado de  Aguiar pondera:

“Desde a data da homologação da partilha,- que manteve em comum os bens imóveis do casal, destinados à venda e oportuna repartição do preço. – a mancomunhão que existia entre os cônjuges casados pelo regime da comunhão universal transformou-se em condomínio, este regido pelo direito das coisas. Passou-se do instituto germânico da “gesamthand”, figura difícil de compreender aos do sistema latino (Clóvis do Couto e Silva, “Direito patrimonial de família no Projeto do Código Civil brasileiro e no Direito português”, RT 520/11), para o condomínio romano, conforme explicou o prof. José Lamartine Corrêa de Oliveira, no parecer juntado a os autos:

“A doutrina distingue claramente a comunhão dita “de mãos juntas”, regulada pelo princípio da “gesamthand” (comunhão germânica) da comunhão por quotas, de tipo romano, de que é caso modelar o condomínio. Na primeira, sustenta-se hoje ter importância secundária a questão consistente em saber se há ou não quotas: o que importa é a impossibilidade, em princípio, de atos de disposição isolados, de um ou de alguns dos comunheiros sobre a respectiva quota. Segundo a doutrina alemã, são três os exemplos clássicos de comunhão “de mãos juntas: o espólio, ou comunhão entre herdeiros, a comunhão de bens entre marido e mulher, e a sociedade civil ou mercantil de pessoas. Com abstração do último exemplo, uma vez que tais sociedades, no direito brasileiro, são pessoas jurídicas, ao contrário do que sucede no direito alemão, é perfeitamente suscetível de transposição para o nosso direito a lição da doutrina germânica, que reconhece que o princípio da inalienabilidade de quota sobre o patrimônio conjunto tem rigorosa aplicação no caso da comunhão entre cônjuges. Lá como aqui, não pode o marido, como não pode a mulher, dispor de sua parte sobre os bens comuns, de tal forma a criar comunhão entre o cônjuge e terceiro. Ao contrário, essa possibilidade de alienação da parte ideal é da essência do condomínio, regido pelos princípios da comunhão romana, e isso resulta claro, entre nós, do teor do artigo 623, III, do Código Civil. É que a comunhão de mãos juntas, de que é exemplo a comunhão entre cônjuges, envolve a co-titularidade sobre um conjunto de patrimônio, enquanto que a comunhão romana e, portanto, o condomínio, envolve uma co-titularidade sobre cada objeto individualizado.”

Conclusão

Enquanto o patrimônio permanecer no estado de mancomunhão, não é possível considerar que haja parte ideal de um ou de outro ex-cônjuge, obstando, assim, o registro da escritura de venda e compra da metade ideal do imóvel tal como apresentada.

Enquanto não houver o prévio registro da partilha, da qual conste a atribuição das partes ideais, ou a estipulação de que os bens passam para o estado condominial, seja por escritura pública, seja pela via judicial, conforme o caso, não é possível o registro da venda e compra de parte ideal, em observância aos princípios registrários da disponibilidade e continuidade.

Devolvo a Vossa Excelência a qualificação do título, com o devido respeito e acatamento.

São Paulo, maio de 2015.

SÉRGIO JACOMINO, oficial.

À Exma. Sra. Dra. TÂNIA MARA AHUALLI, MM. Juíza da 1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo.

Processo n. 1048935-26.2015.8.26.0100 Interessado – MSG

Divórcio. Mancomunhão. Venda e compra entre ex-cônjuges – necessidade de prévia partilha – princípio da continuidade.

SÉRGIO JACOMINO, 5º Oficial de Registro de Imóveis da Capital de São Paulo, atendendo ao r. despacho de fls. 31, manifesta-se nos seguintes termos:

Conforme se verifica do acordo feito pelos divorciandos (fls. 38/43), foi estipulado que o imóvel objeto da matrícula 42.469 (Av. Cásper Líbero, 383, conj. 16-D) “será colocado à venda e o valor dividido igualmente entre as partes” (letra “b” do item 5). Ficou ainda ressalvado “o direito de preferência de qualquer das partes em adquirir a parte ideal de 50% (cinquenta por cento) do outro, bem como a terceiro interessado”.

Da sentença de homologação do acordo, por sua vez, constou apenas o seguinte: “(…) decreto o divórcio dos requerentes, que se regerá pelas cláusulas e condições fixadas no acordo”, nada dispondo sobre a partilha de bens ou direitos que pusesse fim ao regime especial de mancomunhão.

Salvo melhor juízo, o acordo celebrado entre as partes e homologado em juízo não tem o condão de promover a mutação jurídica do regime de bens. Nos seus exatos termos, poder-se-ia admitir, confortavelmente, que ambos os divorciados, conjuntamente, pudessem alienar o imóvel a terceiros, pois a inexistência da partilha não retira a sua disponibilidade. Aliás, isso tem sido pacificamente admitido na jurisprudência (brevitatis causa: Ap. Civ. 1.057-6/9, Porto Ferreira, j. 14/4/2009, DJ 7/7/2009, rel. des. Ruy Camilo).

Coisa muito diversa é a alienação entre cônjuges, casados sob o regime da comunhão parcial de bens, sem a correspondente partilha. As hipóteses de exclusão de comunicabilidade (art. 1.659 do CC) não colhem a alienação entre cônjuges neste caso específico.

Já o direito de preferência, acenado pelas partes, representa meramente cláusula resolutiva acessória da eventual alienação pelos condôminos (art. 504 do CC). Ela não afasta a necessidade da partilha para pôr fim ao estado de indivisão decorrente do regime de bens. Simplesmente regula o direito de preferência na aquisição, suposta a partilha.

Há dois dispositivos na Lei de Registros Públicos que tratam da partilha sucessiva a separação ou divórcio. Dar-se-á simples averbação quando houver tão-somente alteração do estado civil das pessoas interessadas no registro ou quando se alterar o caráter jurídico do condomínio (art. 167, II, 14 da LRP). Ocorre o registro, quando, sucessivamente à separação, dá-se a partilha de bens (art. 167, I, 25 da LRP). Esse é o entendimento que se firmou a partir da decisão proferida no Processo 124/1981, decisão de 24.6.1981, Dr. José de Mello Junqueira (RDI 8-157).

A pretexto de compatibilizar a Lei 6.015/73 com o vigente Código de Processo Civil, a Lei 6.850, de 12 de novembro de 1980, ordenou, contrariamente ao que dispunha o texto original, que deveriam ser averbadas as sentenças de separação judicial, de divórcio e de nulidade ou anulação de casamento, quando nas respectivas partilhas existirem imóveis ou direitos reais sujeitos a registro.

Formou-se uma controvérsia entre os registradores. As respostas dadas a consulta formulada ao magistrado da 1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo, no advento da Lei 6.850/1980 (Processo 124/1981), pode nos dar algumas pistas:

A CONSULTA E RESPOSTAS.

A – A sentença de separação judicial, de divórcio e de nulidade ou anulação de casamento, quando decidir sobre partilha de bens imóveis ou direitos reais sujeitos à registro, deverá ser averbada ou registrada (inscrita) nas respectivas matrículas?

RESPOSTA: Deverá ser registrada, de acordo com o número 25, inciso I do artigo 167 da Lei 6.015/73.

B – A sentença de separação judicial, de nulidade ou anulação de casamento que não decidir sobre a partilha dos bens dos cônjuges ou que apenas afirmar que, em sua totalidade, permanecerão eles em comunhão, deverá ser averbada ou registrada (inscrita) nas respectivas matrículas?

RESPOSTA: Deverá ser averbada, atentos os Oficiais de Registro para a mudança da natureza jurídica da comunhão, que à matrimonial sucedeu a comunhão condominial pro indiviso, sujeita ao regime jurídico próprio.

1. R. Transmita-se cópias a todos os Cartórios de Registro de Imóveis.

Em suma, ocorrendo a partilha, mesmo nos casos em que a totalidade do patrimônio permaneça em comunhão entre os cônjuges, tal situação jurídica será objeto de inscrição, transmutando-se o regime de bens matrimonial em mera comunhão civil pro indiviso.

Estas são as singelas informações que presto a Vossa Excelência.

Era o que nos competia informar a Vossa Excelência – o que sempre fazemos com o devido respeito e acatamento.

São Paulo, junho de 2015.

SÉRGIO JACOMINO, oficial.