Quinto Registro de Imóveis de São Paulo

Processo 100.10.035038-0

Interessado: Birmann S/A Comércio e Empreendimentos.

Advogada: Dra. Luciene Lucas de Almeida.

Direito real de uso. Fundo de Investimento Imobiliário. Especialidade objetiva, titular e do direito. Continuidade. Disponibilidade. A transmissão, a título singular, de bens e direitos de administradora de fundo de investimento imobiliário exige a instrumentalização por instrumento idôneo (art. 221, I da LRP c.c. art. 108 do Código Civil). Não se defere o acesso de título que se acha na dependência da apresentação do anterior a registro (art. 237 da Lei 6.015, de 1973).

• Processo 100.10.035038-0 – fac-similar.
• Processo 0035038.21.2010.0100 – fac-similar – parte 2
• Processo 0035038.21.2010.0100 – fac-similar – parte 3
• Processo 100.10.035038-0 – fundo de investimento. Informação prestada pelo registrador.
• Processo 100.10.035038-0 – sentença. Averbação denegada.

Sérgio Jacomino, 5º Oficial de Registro de Imóveis da Capital de São Paulo, atendendo à R. determinação de fls. 68 dos autos, vem prestar a Vossa Excelência as seguintes informações.

Birmann S/A Comércio e Empreendimentos formula pedido de providências para que se promova, nos locais indicados, a averbação de liquidação do Prime Income Fundo de Investimento Imobiliário.

A sucessão de registros e averbações se inicia com a concessão de direito real de uso objeto de registros nas matrículas correspondentes. Como os atos foram praticados simultaneamente nas matrículas 61.292, 61.293, 61.294, 61.295 e 66.898, pedimos vênia para proceder a um sumário, com pequenas notas, tomando por base a Matrícula 61.292.

Abertura de matrícula e averbação de ônus

A Light Serviços de Eletricidade S/A figura na abertura das matrículas como proprietária dos imóveis. Pela av. 1 averbaram-se as emissões de debêntures. Já pelo R. 2 a Eletropaulo – Eletricidade de São Paulo S/A torna-se proprietária do imóvel. A propriedade seria mais tarde transmitida à Fundação CESP, atual titular de domínio.

Direito real de uso?

Em 25 de junho de 1996, pelo R.3, a Eletropaulo S/A concedeu à OAS – Empreendimentos Ltda. o direito real de uso dos imóveis das respectivas matrículas, com a finalidade de implantação de empreendimento comercial de varejo planejado, centro de comércio e de cultura.

Aqui se inicia a fieira de pequenas incongruências que passarão a ser relatadas.

Na altura, este Registro achava-se sob a gestão de oficial interino. Quando da prática do ato inaugural da série (R.3, em 25/6/1996) grassava na doutrina certa controvérsia acerca da registrabilidade de títulos que tais. É que o direito real de uso, previsto no código civil de 1916 (art. 742 et seq.) contempla hipótese muito diversa do caso sob exame, já que aquela visa a necessidades pessoais do usuário e de sua família,  situação muito diferente da que se vislumbra no empreendimento imobiliário Shopping Light.

O direito real de uso, instituto de direito privado, tal qual previsto no Código Civil, tem notas particulares e a sua perfeita compreensão desde logo afastaria o caso examinado: trata-se de um direito personalíssimo, indivisível e incedível, como já notava, há mais de um século, o Conselheiro Lafayette.

Por outro lado, a hipótese do art. 7º do Dec.-Lei 271, de 1967, não calharia perfeitamente ao caso concreto. Este dispositivo previa a concessão de uso de terrenos, por tempo certo ou indeterminado, “como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social”.

O dispositivo não se aplicaria tout court ao caso concreto. O conjunto já se achava edificado, não  havia qualquer notícia, nos registros ou nos títulos, de que a concessão se dera para fins específicos “de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social”. Ademais, não há lei, que se saiba, definindo o projeto Shopping Light como projeto de interesse social.

Enfim, trata-se de um negócio de direito privado.

À míngua de expressa previsão legal, o registro não poderia ter sido feito, salvo melhor juízo, por ferir a regra de que o elenco dos fatos inscritíveis representaria um rol constituído em numerus clausus.

Em conclusão, a figura jurídica utilizada para a contratação aqui estudada não encontraria conforto na tábua do art. 167 da Lei de Registros Públicos. Neste elenco legal, não se acha a previsão de registro ou de averbação de direito real de uso, salvas as hipóteses de registro do uso do direito civil (art. 742 do CC. de 1916 c.c. art. 167, I, 7 da LRP) e do contrato de concessão de direito real de uso de imóvel público. Esta última hipótese somente estrearia no sistema em 2002, com o advento da Medida Provisória 2.220.

Ainda a respeito da concessão de direito real de uso de imóveis públicos, anoto, de passagem, que desde o advento da MP 335, de 2006 (convertida na Lei 11.481, de 2007), houve alteração do Código Civil, com o legislador inovando o elenco estrito de direitos reais pátrios.

De fato, no art. 1.225, XII,  do C. Civil, prevê-se como direito real a “concessão de direito real de uso”.  Alteração criticável, por promover, no estatuto civil, verdadeiro contubérnio entre direito público e privado. À parte a erronia crassa de qualificar como direito real a “concessão”, instituto de direito administrativo; à parte, ainda, a tautologia indesculpável de se qualificar como direito real um “direito real”, o fato é que o dispositivo ingressou no diploma civil e pareceria, a muitos, que estaria a regular toda e qualquer espécie de direito real de uso – seja na esfera pública ou na privada.

Seja como for, essas questões não se punham à época da lavratura dos registros. Salvas as hipóteses referidas, além do art. 7º do Dec.-Lei 271 (que sofreria alteração pela mesma Lei 11.481, de 2007), não se divisava a possibilidade de registro de direito real de uso, e nem, logicamente, da cessão ou da promessa de cessão tendo por objeto o mesmo título.

O fato é que o registro se fez e a partir daí se deu continuidade aos atos translativos sucessivos.

Cessão (fiduciária?) dos direitos reais de uso e a instituição do Fundo de Investimentos Imobiliários.

Posteriormente, a 7 de abril de 1997, a OAS Empreendimentos Ltda. cedeu e transferiu seus direitos relativos ao uso a BRITCO – Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. Esta sucede àquela nos direitos e obrigações, porém, agora, já na qualidade de administradora do INCORPORAÇÕES BIRMANN – FUNDO DE INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS.

A partir daqui incidiriam em pleno as regras da Lei 8.668, de 25 de junho de 1993, que dispõe sobre a constituição dos Fundos de Investimento Imobiliário. Dentre outras disposições, destacam-se:

1. O Fundo de Investimento Imobiliário não tem personalidade jurídica própria (art. 1º) e os bens e direitos serão adquiridos por uma instituição administradora (art. 6º).
2. Compete à Comissão de Valores Mobiliários  autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração dos FII. (art. 4º);
3. A aquisição de bens e direitos se dará em caráter fiduciário (art. 6º);
4. No Registro de Imóveis deverão ser averbadas as circunstâncias peculiares da propriedade fiduciária (art. 7º, n. 2º)

Não há indicações, nos primeiros registros lavrados, da existência de expressa concordância da CVM, nem se acham lançadas nas matrículas respectivas as restrições e o destaque fiduciário, ambos exigidos, como se viu, pela lei.

Posteriormente, a BRITCO foi “substituída” pela MERCÚRIO S/A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS na administração do F.I.I. Birmann. Somente na Av. 7 ocorreria a indicação da natureza dos direitos sucedidos (em “caráter fiduciário”).

Promessa de cessão e cessão de direitos fiduciários

Posteriormente, a 21 de janeiro de 1998, a administradora Mercúrio prometeu ceder e transferir ao INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL 30% dos direitos de que era titular (R. 8).

Em seguida, a 18 de março de 1998, a mesma Mercúrio prometeu ceder a NUCLEOS INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL 15% dos direitos dos quais era titular.

Logo em seguida, a 3 de maio do mesmo ano, Mercúrio cedeu e transferiu a PARINVEST S/A PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS 25% dos direitos reais de uso.

Cessão de direitos do mesmo cedente para o mesmo cessionário?

Posteriormente, a 14.12.1999, Mercúrio S/A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, na qualidade de administradora do FII Incorporações Birmann, prometeu ceder e transferir à mesma Mercúrio S/A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, agora na qualidade de administradora da PRIME INCOME – FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO, 30% do “direito real” de que era titular.

Soa um tanto ilógica a operação em que a cedente confunde-se com a própria cessionária. A confusão gerada entre a titularidade efetiva do patrimônio do fundo e a titularidade de direitos em caráter fiduciário leva a situações heterodoxas como esta, em que a administradora do Fundo Birmann é a mesma do Fundo Prime Income.

Dissolução da FII – Incorporações Birmann

Pela av. 15, temos notícia da dissolução, liquidação e extinção do Incorporações Birmann Fundo de Investimento Imobiliário. O seu patrimônio passou para o quotista BIRMANN S/A COMÉRCIO E EMPREENDIMENTOS, salientando-se, nos registros subsequentes, (R. 16, 17 e 18) que a sucessão abrangeria a sub-rogação nas obrigações resultantes das promessas de cessão e da cessão registradas anteriormente (o teor do R. 18/61.292 alude a promessa de cessão, quando o correto seria cessão).

Aqui se apresenta o problema que de algum modo se refletirá na denegação da averbação perseguida agora pelos interessados.

O ato de dissolução, liquidação e extinção do FII Birmann, decididos pela AGO de 30.11.1998, deveria ser instrumentalizado por título hábil à transferência do direito. Vale dizer, o Fundo, propriamente dito, destituído de personalidade jurídica, necessitaria do concurso da Administradora (titular dos direitos em caráter fiduciário) para consumar a liquidação e a transferência do patrimônio.

Se a dissolução acarretou, como se infere da nota que se consignou na av. 15, a descaracterização do regime fiduciário (“ficando canceladas as restrições previstas no art. 7º da Lei 8.668/93”), com a sucessão remanescem, contudo, as obrigações assumidas pela administradora original.

Retificação judicial de registro, abertura de nova matrícula e cumprimento das promessas

Já na atual gestão deste Registro, foram sendo registrados títulos que cumpriram parcialmente os compromissos assumidos anteriormente.

Assim, pelo R. 21, os direitos decorrentes do R. 9 foram efetivamente cedidos a NUCLEOS INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL. Em seguida as matrículas 61.292, 61.293, 61.294, 61.295 e 66.898 foram objeto de fusão e encerradas, resultando na matriculação do todo (Matrícula 79.445).

Já na nova matrícula, a cessionária PARAINVEST cedeu e transferiu seus direitos (25%) a NUCLEOS – INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL, que passaria a ser titular de 40% dos direitos reais de uso. Em seguida, pelos R. 5 e 6 feitos na Matrícula 79.445, a NUCLEOS cedeu e transferiu os seus direitos a LUMEN SHOPPING ADMINISTRADORA E INCORPORADORA LTDA.

A situação jurídica da Matrícula 79.445 é a seguinte:

O núcleo da questão é: será necessário um título?

A ata de AGE de 8 de dezembro de 1999 foi apresentada ao Cartório e devolvida com a exigência que se acha transcrita às fls. 3 dos autos.

Sustentamos a inteira pertinência da devolução nos seus exatos termos.

É preciso destacar, preliminarmente, que os únicos direitos que integrariam o Fundo PRIME INCOME, em fase de liquidação, seriam os que foram objeto de promessa de cessão feita no R. 12 da Matrícula 61.292 (letra “L” na Matrícula 79.445). Portanto, direitos de promissário-cessionário e não direitos reais de uso, como se vê da ata de AGE de 8.12.1999 cuja averbação se persegue (cfr. p. 35).

Relembremos. A Mercúrio S/A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, na qualidade de administradora do Incorporações Birmann – Fundo de Investimento Imobiliário prometeu ceder e transferir a si mesma, Mercúrio S/A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, agora na condição de administradora do Fundo Prime Income – Fundo de Investimento Imobiliário, os 30% de direitos de que era titular – direitos de promissária cessionária.

A promessa não foi até agora cumprida.

A AGE de 8.12.1999 deliberou a dissolução, liquidação e extinção do Prime Income – Fundo de Investimento Imobiliário, tendo em vista a renúncia da instituição administradora (item VI, “a”, fls. 34).

Os interessados argumentam que a exigência não se sustentaria em virtude da existência de ofício expedido pela Comissão de Valores Mobiliários (fls. 39 dos autos) e de outros documentos que afinal apenas aludem à autorização do órgão para a efetivação da liquidação do Fundo. Aliás, a mesma exigência vem prevista na Instrução Normativa CVM 205/94 (art. 7º, V) – logicamente em tudo conforme a própria lei.

Parece extreme de dúvidas, de fato, que a operação de liquidação do Fundo foi autorizada pela CVM. Contudo, a destinação patrimonial não resta perfeitamente esclarecida e formalmente resolvida.

A titularidade dos direitos reais de promessa de cessão de uso, relativamente ao fundo Prime Income – Fundo de Investimento Imobiliário, remanesce em nome da Mercúrio. Será necessário um título por meio do qual possa se operar a transferência da titularidade dos direitos em tela.

Os princípios registrais se aplicam aos FII´s?

A pretensão da interessada afronta claramente princípios registrais.

Em primeiro lugar, ao princípio registral da continuidade, já que não se realizou o iter necessário para se cumprir o trato sucessivo, elo encadeador das mutações jurídicas experimentadas pelas administradoras e titulares de direitos reais inscritos, nos termos do art. 237 da LRP:

“Art. 237 – Ainda que o imóvel esteja matriculado, não se fará registro que dependa da apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a continuidade do registro”.

O título anterior exigível seria aquele pelo qual se cumpre a promessa de cessão firmada em 13.12.1997 e registrada nas matrículas respectivas (letra “L” da av. 1/79.445, ficha 5). A ata cujo registro se persegue refere-se ao direito real de uso e não à promessa. Logo, há um hiato na corrente que precisa ser colmatado. Não se aliena mais, nem distinto, do que se titulariza – nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet.

Uma vez superado esse hiato, a dissolução do fundo haverá de acarretar a transmissão do patrimônio imobiliário pela administradora. O ato a ser praticado é de registro em sentido estrito.

Aqui se abre um pequeno parêntese para tentar aclarar a leitura do art. 11 da Lei 8.668, de 1993. Diz o referido artigo:

Art. 11. Nas hipóteses de renúncia da instituição administradora, seu descredenciamento pela Comissão de Valores Mobiliários, destituição pela assembléia de quotistas ou sua sujeição ao regime de liquidação judicial ou extrajudicial, a ata da assembléia de quotistas que eleger nova instituição administradora para substituí-la, devidamente aprovada e registrada na Comissão de Valores Mobiliários, constitui documento hábil para averbação, no Registro de Imóveis, da sucessão da propriedade fiduciária dos bens imóveis integrantes do patrimônio do fundo.

O referido artigo trata da hipótese de renúncia da instituição administradora. No caso em exame, noticia-se, de fato, a renúncia da instituição administradora. Todavia, a regra do referido artigo somente se aplicaria ao caso concreto se a renúncia da administradora implicasse a substituição da anterior por uma nova administradora, mantido o fundo. Entretanto, no nosso caso concreto o fundo foi extinto.

É possível concluir que a excepcionalidade da regra não colhe a hipótese dos autos. Somente para os casos estritos de mera substituição de administradora, mantido o fundo, é que a ata respectiva, com a sucessiva aprovação pela CVM, se constituiria o “documento hábil para averbação, no Registro de Imóveis, da sucessão da propriedade fiduciária dos bens imóveis integrantes do patrimônio”.

É compreensível que assim seja. O arcabouço jurídico, criado pela Lei 8.668, de 1993, visou a um procedimento específico e original para lidar com a sucessão universal inter vivos nos casos excepcionais de substituição da administradora. Somente visto desta perspectiva é que se pode compreender perfeitamente o disposto no item 4º do referido artigo 11:

4º A sucessão da propriedade fiduciária de bem imóvel integrante de patrimônio de Fundo de Investimento Imobiliário não constitui transferência de propriedade.

Entretanto, havendo efetiva transferência dos direitos, singularmente considerados, como tratamos neste procedimento, é necessário um título e seu respectivo registro – não averbação.

Em síntese, não houve mera substituição da administradora. Houve de fato a extinção do próprio fundo. Segue-se daí que, não havendo expressa previsão legal que excepcione a regra da transmissibilidade dos direitos, concluiu-se que é necessário um título (título em sentido material – justus titulus) e título, em sentido formal, para se alcançar o que buscam os interessados.

Nunca é demais lembrar que, para a transmissão dos direitos relativos a direitos reais, é necessária a escritura pública (art. 108 do CC) e seu respectivo registro.

Especialidade objetiva, titular e do direito

Ainda visto da perspectiva registral, divisa-se ainda outra afronta a princípio registral – agora o da especialidade (do objeto, do título e do direito).

No primeiro caso (especialidade objetiva), admitido que o título se consubstancie pela ata da AGE de 8.12.1999 – como postulam os interessados – neste documento não se encontra a perfeita descrição do bem imóvel sobre o qual incidem os direitos transmitidos, malferindo a regra do art. 225 da LRP:

Art. 225 – Os tabeliães, escrivães e juízes farão com que, nas escrituras e nos autos judiciais, as partes indiquem, com precisão, os característicos, as confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se esse fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados certidão do registro imobiliário.

§ 1º As mesmas minúcias, com relação à caracterização do imóvel, devem constar dos instrumentos particulares apresentados em cartório para registro.

§ 2º Consideram-se irregulares, para efeito de matrícula, os títulos nos quais a caracterização do imóvel não coincida com a que consta do registro anterior.

Já no caso de especialidade titular, título aqui considerado em seu aspecto formal, o elenco do art. 221, da mesma Lei 6.015, de 1973, é exaustivo e indica as hipóteses possíveis:

Art. 221 – Somente são admitidos registro:

I – escrituras públicas, inclusive as lavradas em consulados brasileiros;

II – escritos particulares autorizados em lei, assinados pelas partes e testemunhas, com as firmas reconhecidas, dispensado o reconhecimento quando se tratar de atos praticados por entidades vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação;

III – atos autênticos de países estrangeiros, com força de instrumento público, legalizados e traduzidos na forma da lei, e registrados no cartório do Registro de Títulos e Documentos, assim como sentenças proferidas por tribunais estrangeiros após homologação pelo Supremo Tribunal Federal;

IV – cartas de sentença, formais de partilha, certidões e mandados extraídos de autos de processo.

V – contratos ou termos administrativos, assinados com a União, Estados e Municípios no âmbito de programas de regularização fundiária e de programas habitacionais de interesse social, dispensado o reconhecimento de firma.

A ata apresentada, bem como o “ofício expedido pela Comissão de Valores Mobiliários autorizando a liquidação do referido fundo” – como sustentam os interessados – não são títulos hábeis em ordem a operar a transmissão dos direitos.

Finalmente, sob o rótulo de “especialidade do direito” identificamos que, além do título, em seu sentido formal, é necessário um título em sentido material. É preciso que se especifique, claramente, a justa causa aquisitiva do direito. Vimos que a administradora do Fundo PRIME INCOME é titular de direitos de promissário-cessionária de direitos reais de uso. A especialização do fato inscritível – justa causa – deve constar claramente do instrumento.

Questão prejudicial

Os documentos apresentados a Vossa Excelência constituem-se de cópias reprográficas extraídas dos originais que foram apresentados a este Registro.

As cópias reprográficas dos títulos não são peças admitidas em ordem à inscrição. Brevitatis causa, cfr. Processo CG 2009/83729:

REGISTRO DE IMÓVEIS – Penhora – Averbação – Cópia simples extraída de certidão da ação de execução – Título inidôneo – Impossibilidade de substituição do título no curso do procedimento que foi instaurado para a solução da dissensão relativa à possibilidade da prática do ato.

REGISTRO DE IMÓVEIS – Penhora – Imóvel, de propriedade de marido e mulher, que se encontra gravado por hipotecas cedulares – Penhora da metade ideal do imóvel que foi realizada sem a prévia partilha decorrente do noticiado falecimento do marido da executada – Metade ideal que não se confunde com meação, a última incidente sobre a totalidade do patrimônio comum dos cônjuges – Ausência, ainda, de coincidência entre o nome e o CPF da executada contidos na certidão da penhora e aqueles indicados na matrícula – Procedimento prejudicado, do que decorre o não conhecimento do recurso.  Processo CG 2009/83729, dec. de 9.10.2009, DJE de 23.10.2009, Araçatuba, parecer Dr. José Marcelo Tossi Silva).

Conclusões

É possível concluir da seguinte maneira:

1. O acesso do título acha-se na dependência da apresentação do título anterior – pelo qual o disponente adquiriu o direito a ser transmitido (art. 237 da Lei 6.015, de 1973).
2. A transmissão dos direitos deve ser instrumentalizada por meios legais. É necessário um título – escritura pública – para que realize a transmissão dos direitos a título singular no caso de extinção do fundo (art. 221, I c.c. art. 108 do Código Civil). O ato a ser praticado é de registro, em sentido estrito.

Estas eram as informações que me cabiam prestar a Vossa Excelência – o que sempre fazem os, com o devido respeito e acatamento.

São Paulo, 26 de novembro de 2010.

Sérgio Jacomino,

Oficial registrador.