Quinto Registro de Imóveis de São Paulo

Processo n. 1125840-38.2016.8.26.0100 – sentença – dúvida procedente

Mancomunhão – alienação de parte ideal – condomínio – continuidade.

SÉRGIO JACOMINO, 5º Oficial de Registro de Imóveis da Capital de São Paulo, atendendo ao requerimento formulado pelo interessado, vem suscitar dúvida, pelos fatos e fundamentos a seguir deduzidos.

Procedimentos preliminares

Foi-nos apresentada para registro escritura pública (livro 10.xxx, pág. 213), lavrada em yy/x/2015 pelo 9º Tabelião de Notas desta Capital, de venda e compra de parte ideal dos imóveis objetos das matrículas 50.ss0 e 50.ss1.

O título foi devolvido para atendimento de exigência, contra a qual o interessado se insurge, tendo reingressado com requerimento de suscitação de dúvida. O título acha-se prenotado sob n. 300.xxx, permanecendo a inscrição em vigor até solução final deste processo de dúvida, nos termos do art. 203 da Lei 6.015, de 1973.

Motivos da recusa – princípio da continuidade

Os imóveis matriculados sob nºs 50.ss0 e 50.ss1 estão atualmente registrados em nome de:

– P M B F e sua mulher G B R M B (50%); e

– I S C B, solteira (50%).

Conforme R.7 de 15/2/2012, o proprietário P M B F adquiriu 50% dos imóveis pela escritura pública de 23/2/2005, a título oneroso, sendo que, à época da lavratura da escritura, era casado sob o regime da comunhão parcial de bens com G B R M B. Desse modo, a referida parte ideal (50%) dos imóveis passou a constituir patrimônio do casal.

Das averbações n. 8 e 9, feitas em 29/1/2013, constam as notícias da separação e divórcio do casal, por sentenças datadas de 6/6/2006 e 4/9/2007. Porém, não consta registro nas matrículas de partilha decorrente da separação ou divórcio do casal.

Foi agora apresentada para registro a escritura pública de venda e compra em que P M B F, divorciado, vende ao interessado sr. V M a parte ideal equivalente a 25% dos imóveis, juntamente com a coproprietária dos outros 50%, a sra. I, totalizando a venda de 75% dos imóveis.

O título vem sendo devolvido por essa serventia nos seguintes termos:

“Pelas matrículas n. 50.691 e 50.693 verifica-se que P M B F adquiriu a metade ideal dos imóveis no estado civil de casado sob o regime da comunhão parcial de bens, na vigência da Lei n. 6.515/77, com G B R M B (R. 07), os quais se divorciaram conforme sentença proferida em 04/09/2007 e transitada em julgado em 05/09/2007 (Av. 09), não constando, todavia, partilha dos bens, mas, tão somente, a alteração do estado civil dos proprietários. Não tendo ocorrido a partilha dos bens, o mesmo permanece indiviso, no estado de mancomunhão, nos mesmos moldes de quando casados, não podendo, deste modo, qualquer dos cônjuges dispor de parte determinada do bem isoladamente.

No título apresentado P M B F vende 25% dos imóveis, juntamente com a proprietária dos outros 50%, totalizando a venda de 75% dos imóveis. Isto posto, para que seja possível o registro do título apresentado, em primeiro plano, deve ser apresentada, para análise e posterior registro, a Carta de Sentença extraída dos autos de divórcio do casal, a qual deverá ser PRENOTADA SEPARADAMENTE, em atendimento ao princípio da continuidade registrária (artigos 195 e 237 da Lei n. 6.015/73 – Lei de Registros Públicos).”

Do requerimento do interessado consta pedido de reconsideração da nota devolutiva com a alegação de que, com o divórcio e ausência de partilha, a parte ideal de 50% dos imóveis passou ao estado de condomínio entre os ex-cônjuges (25% para cada um), permitindo a venda da parte ideal de um sem a presença do outro.

Da mancomunhão

Apesar de o interessado afirmar que, após a separação e divórcio sem partilha, os bens ficam “em condomínio” entre os ex-cônjuges, s.m.j., a situação jurídica do patrimônio é outra.

Os bens que antes pertenciam a eles em comunhão, por força do regime de bens, não passam a lhes pertencer, “automaticamente”, em regime de condomínio ordinário, pela simples extinção do vínculo matrimonial.

Parte da doutrina e da jurisprudência considera que o patrimônio não partilhado permanece num estado jurídico sui generis denominado “mancomunhão” – ou patrimônio de mão comum.

A sobrevida desse patrimônio é destacada e qualificada pela doutrina como um estado agônico, já que pendente de partilha extintiva. “A agonia da mancomunhão patrimonial pode ser mais longa do que a da comunhão matrimonial. Seu termo final é a divisão” (CAHALI. Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12ª ed. São Paulo: RT., 2011, p. 707).

Tanto isso é verdade que, no caso do direito em vigor, a partilha pode ser retardada e mesmo ultrapassar os termos do próprio divórcio (art. 1.581 do CC). Até encontrar o termo divisório, este estado de indivisão do patrimônio se paralisa e assim remanesce em estado agônico (AZEVEDO. Philadelpho. Um triênio de judicatura. Direito de Família. São Paulo: Max Limonad, [19–], p. 348, voto 143).

PHILADELPHO AZEVEDO apanha muito bem a situação. Diz que esse patrimônio de mão fechada (Gesamt Hand), ou afetado, tem vida autônoma, “destacando-se da personalidade dos cônjuges e podendo prosseguir autônomo quando sua extinção não coincida com a do vínculo matrimonial”. E segue pontificando o notável ex-ministro do STF:

“Quando simultaneamente com o desquite não se faz a partilha dos bens, resta um período complementar, como acontece na herança, ou na sociedade que, depois de dissolvida, ainda entra em liquidação, fase que Carvalho de Mendonça chamava de agonia da sociedade, sem desaparecimento da personalidade jurídica”. (AZEVEDO. Philadelpho. Um triênio de judicatura. Direito de Família. São Paulo: Max Limonad, [19–], p. 347, voto 143).

MARIA BERENICE DIAS registra em sua conhecida obra:

(…) Depois da separação judicial, de fato ou mesmo do divórcio, sem a realização da partilha, os bens permanecem em estado de mancomunhão, expressão corrente na doutrina, que, no entanto, não dispõe de previsão legal. De qualquer sorte, quer dizer que os bens pertencem a ambos os cônjuges ou companheiros em ‘mão comum’. Tal distingue-se do condomínio: situação em que o poder de disposição sobre a coisa está nas mãos de vários sujeitos simultaneamente. Esta possibilidade não existe na comunhão entre cônjuges, conviventes e herdeiros. Nenhum deles pode alienar ou gravar a respectiva parte indivisa (CC 1.314) e só pode exigir sua divisão (CC 1.320) depois da partilha. (BERENICE DIAS. Maria. Manual de Direito de Famílias, 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 324-325).

Ainda que não disponha de expressa previsão legal, a mancomunhão decorre do próprio ordenamento jurídico. O citado artigo 1.581 do Código Civil dispõe que “o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.” Assim, a possibilidade de postergar a partilha para momento futuro pressupõe a existência de um estado jurídico diverso do condomínio comum, que surge após a partilha, à semelhança do que ocorre com os bens do espólio.

É patente a diferenciação existente em nosso ordenamento entre a comunhão decorrente do regime de bens do condomínio ordinário ou civil.

Citando precedente do STJ (também referido aqui, logo abaixo), FLAUZILINO ARAÚJO DOS SANTOS pondera: avaliando que a comunhão decorrente do regime de bens é resultante da situação jurídica e não somente da pluralidade de pessoas “parece-nos que findo o interesse econômico conjugal pela separação ou pelo divórcio, havendo partilha de bem imóvel, é de rigor seu registro como ato constitutivo, de sorte que eventuais interessados saibam qual foi o destino dado ao patrimônio do casal por ocasião da partilha. Parece-nos que a publicidade registral resultante de simples averbação de separação ou de divórcio, para fins de atualização do estado civil como é praticado nos Registros Imobiliários do Estado de São Paulo, em razão de decisões vinculantes, não tem a força de estabelecer o condomínio que só seria formado mediante partilha e consequente registro”. (SANTOS. Flauzilino Araújo dos. Condomínio e incorporações no Registro de Imóveis. São Paulo: Mirante, 2011, p. 44, nota 2).

O Ministro Antônio Torreão Braz esclareceu, em recurso especial (Resp n. 3.710-0-RS), que existem várias modalidades de comunhão, conforme a causa de que se originam, e cada modalidade tem suas regras específicas. Esclarece que não se deve confundir o condomínio ordinário com a comunhão resultante do enlace matrimonial. Em seu voto cita Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, Borsoi, 1955, Tomo XII, págs. 12/13), que ensina que no Brasil a comunhão matrimonial de bens é do tipo germânico, e não romano, em que os comunheiros não têm uma determinada parte ideal na propriedade comum, mas apenas o direito de uso e gozo da coisa em comum.

No caso concreto, não houve partilha. Tampouco ocorreu a mutação do regime societário para o simples condomínio civil por deliberação dos divorciandos. Ao menos não há notícia do fato. Houvesse tal convenção, e o consórcio patrimonial relativo aos bens do casal passaria a ser disciplinado segundo as regras comuns da copropriedade. Esta é a lição do mesmo YUSSEF CAHALI (op. cit., p. 703).

Jurisprudência

A E. Primeira Vara de Registros Públicos decidiu caso análogo em que a situação jurídica da mancomunhão foi enfrentada com substanciosos argumentos que calham ser reproduzidos. Trata-se da decisão proferida no Processo 0026408-39.2011.8.26.0100, São Paulo (8º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital), j. 29.8.2011, DJE de 12.9.2011, de lavra do magistrado GUSTAVO HENRIQUE BRETAS MARZAGÃO, citando precedente do STJ:

É controvertida a natureza jurídica do estado dos bens do casal que se separa judicialmente, mas não ultima a partilha.

Há entendimento no sentido de que, antes da partilha, os bens continuam a pertencer a ambos os cônjuges em estado de mancomunhão, em situação semelhante à que ocorre com a herança, mas sem que nenhum deles possa alienar ou gravar seus direitos antes da partilha. Para essa corrente, até a partilha prevalece o estado de mancomunhão; depois, caso se estabeleça um quinhão a cada um dos cônjuges, estar-se-á diante do condomínio.

Já a segunda corrente sustenta que, mesmo antes da partilha, o patrimônio comum subsiste sob a forma de condomínio.

Essa questão foi recentemente enfrentada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, nos autos do recurso especial nº → 983.450, publicado em 10.02.10, tendo a eminente Relatora Ministra Nancy Andrighi assinalado que:

O TJ/RS tratou a questão sob o viés do estado de mancomunhão, que somente cederia lugar ao estado de condomínio, depois de operada a partilha dos bens do casal. Eis a fundamentação contida no acórdão impugnado: (fl. 159 e v.) “Com efeito, a dissolução do casamento ocorreu em 6 de março de 2002 (fl. 12), tendo sido proposta a ação de separação litigiosa, que foi convertida em consensual, sendo acordada a partilha de um dos bens pertencentes ao casal. Restou relegada para momento posterior a partilha do imóvel onde atualmente vivem a virago e os filhos comuns do casal. A decisão que pôs fim ao casamento havido entre as partes transitou em julgado, mas, ao que consta, ainda não foi efetuada a partilha desse imóvel.

Vê-se que o recorrente alega estar a recorrida usufruindo com exclusividade do imóvel do casal, desde a separação em 2002, e permanecendo esse imóvel em condomínio, entende devido o pagamento de locativos.

No entanto, tenho que, enquanto não for procedida a efetiva partilha dos bens comuns, estes pertencem a ambos os cônjuges em estado de mancomunhão, sendo em regra descabida a fixação de indenização em favor da parte que não faz uso dos bens comuns.

E, no caso, tal pretensão se mostra mais descabida quando está claro que o imóvel serve de residência não apenas para a virago mas também para os filhos, que vivem em sua companhia, sendo de destacar, também, que tal condição permanece desde quando foi ajustada a separação judicial do casal.

Ademais, não restou demonstrado nos autos que a recorrida esteja fazendo uso comercial do bem comum do casal, nem que dele tenha qualquer renda, nem que esteja sonegando valores ou, ainda, que, de qualquer forma, esteja postergando a partilha desse bem comum.

E o mero fato de persistir este estado de indivisão não é suficiente para se cogitar de enriquecimento sem causa, nada justificando o estabelecimento de qualquer indenização ou a fixação de qualquer encargo.

Friso que a situação é de mancomunhão até que seja elaborada a partilha; uma (sic) vez formalizada a divisão dos bens, estabelecendo-se o quinhão patrimonial de cada ex-cônjuge, é que se poderá cogitar de condomínio.

No mesmo sentido: Processo 0044387-14.2011.8.26.0100 da 1ª Vara de Registros Públicos da Capital (j. 26.10.2011, DJE de 11.11.2011), no qual foi decidido que o patrimônio formado sob a égide do regime da comunhão universal de bens, à falta da partilha, continuaria a pertencer a ambos os separandos no estado de mancomunhão. Ocorreu, naquele caso concreto, que antes que a partilha pudesse ser ultimada, sobreveio o óbito de um dos separandos, o que faria com que a indivisibilidade da mancomunhão fosse absorvida pela da herança. Nesse caso, os herdeiros e o cônjuge supérstite passariam a titularizar a universalidade de direitos (art. 1.784 do CC).

Na mesma decisão já mencionada (REsp 3.710/RS), o Ministro Ruy Rosado de  Aguiar pondera:

“Desde a data da homologação da partilha,- que manteve em comum os bens imóveis do casal, destinados à venda e oportuna repartição do preço. – a mancomunhão que existia entre os cônjuges casados pelo regime da comunhão universal transformou-se em condomínio, este regido pelo direito das coisas. Passou-se do instituto germânico da “gesamthand”, figura difícil de compreender aos do sistema latino (Clóvis do Couto e Silva, “Direito patrimonial de família no Projeto do Código Civil brasileiro e no Direito português”, RT 520/11), para o condomínio romano, conforme explicou o prof. José Lamartine Corrêa de Oliveira, no parecer juntado aos autos:

“A doutrina distingue claramente a comunhão dita “de mãos juntas”, regulada pelo princípio da “gesamthand” (comunhão germânica) da comunhão por quotas, de tipo romano, de que é caso modelar o condomínio. Na primeira, sustenta-se hoje ter importância secundária a questão consistente em saber se há ou não quotas: o que importa é a impossibilidade, em princípio, de atos de disposição isolados, de um ou de alguns dos comunheiros sobre a respectiva quota. Segundo a doutrina alemã, são três os exemplos clássicos de comunhão “de mãos juntas: o espólio, ou comunhão entre herdeiros, a comunhão de bens entre marido e mulher, e a sociedade civil ou mercantil de pessoas. Com abstração do último exemplo, uma vez que tais sociedades, no direito brasileiro, são pessoas jurídicas, ao contrário do que sucede no direito alemão, é perfeitamente suscetível de transposição para o nosso direito a lição da doutrina germânica, que reconhece que o princípio da inalienabilidade de quota sobre o patrimônio conjunto tem rigorosa aplicação no caso da comunhão entre cônjuges. Lá como aqui, não pode o marido, como não pode a mulher, dispor de sua parte sobre os bens comuns, de tal forma a criar comunhão entre o cônjuge e terceiro. Ao contrário, essa possibilidade de alienação da parte ideal é da essência do condomínio, regido pelos princípios da comunhão romana, e isso resulta claro, entre nós, do teor do artigo 623, III, do Código Civil. É que a comunhão de mãos juntas, de que é exemplo a comunhão entre cônjuges, envolve a co-titularidade sobre um conjunto de patrimônio, enquanto que a comunhão romana e, portanto, o condomínio, envolve uma co-titularidade sobre cada objeto individualizado.”

Conclusão

Enquanto o patrimônio permanecer no estado de mancomunhão, não é possível considerar que haja parte ideal de um ou de outro ex-cônjuge, obstando, assim, o registro da escritura de venda e compra da parte ideal (25%) do imóvel pelo proprietário P M B F, tal como apresentada.

Enquanto não houver o prévio registro da partilha, da qual conste a atribuição das partes ideais, ou a estipulação de que os bens passam para o estado condominial, seja por escritura pública, seja pela via judicial, conforme o caso, não é possível o registro da venda e compra de parte ideal, em observância aos princípios registrários da disponibilidade e continuidade.

Devolvo a Vossa Excelência a qualificação do título, com o devido respeito e acatamento.

Estas são, em essência, as razões da denegação do Registro.

Devolvo a Vossa Excelência a qualificação do título, com o devido respeito e acatamento.

São Paulo, 20/10/2016.

SÉRGIO JACOMINO, oficial.